ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Власова  Ю.  Л., Лобойка  Л.  М., Прокопенка  О.  Б.,Сімоненко  В.  М., на постанову Великої Палати Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17 (провадження № 11-290апп20) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині пунктів (абзаців) 2, 3 та зобов`язання вчинити певні дії
Короткий виклад історії справи
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, у якому з урахуванням уточнень просила:
- визнати протиправними та скасувати в частині пунктів (абзаців) 2 та 3 резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 
10 травня 2017 року № 7-2.1/17;
- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17;
- зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;
- стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати.
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що з 14 лютого 2012 року вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10 лютого 2017 року не здійснює повноважень судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку повноважень. У липні 2016 року нею до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Однак після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування відповідачем прийняті рішення, якими ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані нею рішення є протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів 
на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Тернопільський окружний адміністративний суд постановою від 18 липня 2017 року відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 28 листопада 2017  року скасував постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково. Визнав протиправними та скасував:
- абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон №  5076-VI)
- абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 у частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону №  5076-VI протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»;
- рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року 
№ 8.2/17 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язав Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Не погодившись із таким судовим рішенням, Рада адвокатів Хмельницької області звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального 
та процесуального права, просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити в силі.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду 
Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата), аналізуючи правову проблему щодо складання діючими суддями кваліфікаційного іспиту адвоката, проходження ними стажування та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, дійшла висновку, що зазначені дії суперечать завданням правосуддя та є несумісними  з діяльністю судді.
Однак з висновками зазначеної постанови погодитись повною мірою не можна з огляду на таке.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Щодо конфлікту інтересів у розумінні антикорупційного законодавства та несумісності статусу судді
Більшість суддів Великої Палати дійшла висновку про те, що 1) «бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства» (пункт 75 постанови); 2) «процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність, є несумісними зі статусом судді» (пункт 77 постанови).
Обставини цієї справи спонукають висловити відмінну від більшості суддів Великої Палати думку щодо принципу несумісності професій адвоката та судді, 
а також меж та способів подолання конфлікту інтересів у діяльності представників цих двох юридичних професій.
У 2016 році Законом від 30 вересня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (далі - Закон № 1401-VIII) Основний Закон доповнено статтею 131-2 щодо діяльності адвокатури. Визначальне значення цих законодавчих змін полягає у зближенні функціональних завдань адвокатури і судів через запровадження однакових принципів їх діяльності 
та мети, яка полягає у здійсненні правосуддя на основі верховенства права 
і спрямуванні його на захист прав людини.
Одним з основоположних рекомендованих підходів до взаємодії суддів 
та адвокатів є Висновок Консультативної Ради європейських суддів 
(далі - КРЄС) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи №  16  (2013) 
про відносини між суддями та адвокатами.
КРЄС вважає, що відносини між суддями та адвокатами мають базуватися 
на взаємному розумінні ролі кожного з них, на взаємоповазі та незалежності один від одного. Виходячи з цього КРЄС вважає за необхідне розвивати діалоги та обміни досвідом між суддями та адвокатами на предмет їхніх взаємовідносин на національному та європейському інституційному рівні. До уваги мають братися кодекси етики суддів та адвокатів. У зв`язку із цим КРЄС закликає 
до визначення спільних етичних принципів, таких як обов`язковість незалежності, обов`язок дотримуватися верховенства права повсякчасно, співпраця задля справедливого та швидкого судочинства, постійність професійного навчання. Професійні асоціації та незалежні владні органи суддівського корпусу та адвокатури мають відповідати за цей процес 
(пункт 21 Висновку).
Судді та адвокати мають кожен свій перелік етичних принципів. Однак декілька етичних принципів є спільними і для суддів, і для адвокатів, наприклад, дотримання закону, професійна таємниця, честь та гідність, повага до сторін, професіоналізм, справедливість та взаємоповага (пункт 19 Висновку)
У державах - членах Ради Європи судді приймаються на посаду різними способами. КРЄС посилається на звіт CEPEJ «Оцінка європейських судових систем» у редакції 2012 року, а саме главу 11.1. У деяких країнах судді переважно обираються серед найбільш досвідчених адвокатів. В інших країнах кар`єрні шляхи суддів та адвокатів не перетинаються. У цих країнах розвиток взаєморозуміння між двома професіями є особливо важливим. Однією 
з можливостей сприяти такому порозумінню є впровадження інтернатури для суддів-стажистів у юридичних фірмах та для адвокатів-стажистів у судах. 
У такому випадку вкрай важливим є гарантування дотримання вимог незалежності та неупередженості, а також прозорості в організації такої інтернатури (пункт 23 Висновку).
Відтак у міжнародних документах ролі та завдання адвокатів і суддів не є відмінними, а, навпаки, є спорідненими й такими, що повинні бути взаємопов`язаними. Стандарти ж взаємодії представників двох юридичних професій, запроваджені КРЄС, допускають можливість стажування суддів 
у юридичних фірмах та адвокатів у судах з метою взаєморозуміння між двома професіями. Саме таку мету мають переслідувати судді й адвокати, перебуваючи кожен у своєму статусі. 
Разом з тим в історичному аспекті розвиток правосуддя в України прямував шляхом розрізнення цих професій та їх протиставлення, що можна спостерігати й наразі як у законодавстві, так і в юридичній практиці. Ця справа є яскравим прикладом інерційності такого шляху.
Питання несумісності у законодавстві України визначені як у Конституції України, так і в законодавстві щодо судоустрою та статусу суддів.
Так, у статті 127 Конституції України зазначено, що суддя не може належати до політичних партій, профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої.
Зміст терміна «несумісність» відтворено та розширено у статті 54 Закону України №  1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №  1402-VIII). 
За загальним змістом цієї норми, зайняття посади судді є несумісним із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. Перебування на посаді судді також несумісне з наявністю заборони такій особі обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади в порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади». Суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу.
Поняття несумісності визначається також законодавством про боротьбу 
з корупцією.
Зокрема, у статті  25 Закону України від 30 березня 2017 року №  1700-VII 
«Про запобігання корупції» встановлено обмеження для осіб, зазначених у пункті  1 частини першої статті 3 цього Закону, зокрема і суддів, на зайняття інших посад.
Поняття адвокатської діяльності міститься у Законі №  5076-VI. 
Так, за положеннями пункту другого частини 1 статті 1 цього Закону  
адвокат  - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. 
Види адвокатської діяльності передбачено статтею 19 цього Закону.
Відтак перебування на посаді судді є несумісним з незалежною професійною адвокатською діяльністю щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
За статтею 6 згаданого Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Закон № 5076-VI прямо не визначає адвокатську діяльність та роботу на посаді судді як несумісні. Однак цей Закон передбачає зупинення та припинення адвокатської діяльності. Так, за частиною другою статті 7 Закону № 5076-VI 
у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
У Кодексі суддівської етики наголошено, що суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та проінформованої людини його поведінка була бездоганною (стаття  3). Саме на суддю покладається відповідальність за невиконання цієї норми поведінки.
Аналіз зазначених нормативних актів дозволяє дійти висновку, що посада судді є несумісною не стільки зі складанням кваліфікаційного екзамену, проходженням стажування та отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, скільки з фактичним здійсненням цієї діяльності. Суддя повинен будувати взаємовідносини у спосіб, за якого його поведінка виглядає такою, що не порушує принципу несумісності. З метою дотримання принципу несумісності із займаною посадою судді після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю він повинен подати заяву про припинення такої діяльності. 
На нашу думку, складання суддею кваліфікаційного іспиту, проходження стажування, прийняття присяги та отримання свідоцтва адвоката не свідчить про порушення принципу несумісності. Згідно з цим принципом судді забороняється здійснювати адвокатську діяльність, яку за законом здійснює лише адвокат. Але ж особа, яка не отримала свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, адвокатом не є. Заборонити ж те (адвокатську діяльність), чого реально не існує, не можна.
Обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 Закону № 5076-VI, виникаютьз моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності - укладення договору про надання правової допомоги, що може мати місце лише після отримання відповідного свідоцтва.
Певні дії, які складають зміст адвокатської діяльності, особа здійснює і під час стажування. Але згідно зі статтею 10 Закону № 5076-VI стажування здійснюється під керівництвом адвоката. Стажист від свого імені не укладає договорів про надання правової допомоги. Він не отримує винагороди за свою діяльність, а, навпаки, робить внесок на проходження стажування. Відтак стажист не здійснює безпосередньо адвокатську діяльність.
Окрім того, Законом  № 5076-VI не передбачено конкретних дій, які повинен вчинити кандидат під час проходження стажування. Порядок проходження стажування затверджує Рада адвокатів України. Отже, стажування може бути організовано і проведено у такій формі, що не порушує принцип несумісності. 
Вважаємо, що сам по собі факт проходження стажування не може вважатись таким, що порушує цей принцип або породжує конфлікт інтересів у діяльності судді. Висновок щодо наявності чи відсутності порушення зазначеного принципу можна зробити лише на підставі результатів аналізу змісту конкретного стажування та видів завдань, які виконував стажист.
Велика Палата сконцентрувала увагу переважно на позапроцесуальних відносинах судді з радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою під час проходження адвокатського стажування (пункти 59 - 66 постанови), 
а не на тому, чому наявність у ОСОБА_1 свідоцтва на право здійснення адвокатською діяльністю є принциповою перешкодою здійснення нею діяльності судді.
Посилання в постанові на те, що «участь судді в таких процедурах ставить під сумнів його/її незалежність та безсторонність» (пункт 66) є непереконливими, оскільки факт вступу судді у відносини з представниками адвокатської спільноти під час складання кваліфікаційного іспиту і проходження стажування може бути підставою для заявлення учасниками справи відводу судді, 
або суддею - самовідводу.
Отже, посада судді є несумісною не зі статусом адвоката чи з процесом його набуття, а з безпосередньою адвокатською діяльністю, заходів до зупинення якої суддя зобов`язаний вжити одразу після отримання свідоцтва на право її здійснення. Так само вчиняє адвокат, який набув статусу судді.
Щодо перебування «під двома присягами»
Закон № 5076-VI передбачає певні етапи отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, зокрема: 1) кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання (стаття 9); 2) стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 10); 3) прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю присяги адвоката України (стаття 11); 
4) видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону 
у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Отже, Рада адвокатів приймає рішення про видачу свідоцтва після стажування, а саме свідоцтво видає після складання особою присяги.
За своїм змістом присяга судді та присяга адвоката не суперечать загальним принципам правосуддя та одна одній. 
Присяга є церемоніальною процедурою, що визначає доступ до професії, 
а також взяття на себе особою, яка приймає присягу, зобов`язань щодо належного виконання обов`язків за цією професією.
Оскільки після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю суддя повинен обрати вид своєї діяльності та подати заяву про зупинення адвокатської діяльності, то й дія присяги адвоката на цей час зупиняється. Такий висновок логічно випливає зі змісту законодавства щодо обов`язку адвокатів на час здійснення повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів (далі - ВККС) (абзац другий частини третьої статті 94 Закону №1402-VIII) та на час здійснення члена Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) (частина дев`ята статті  6 Закону України «Про Вищу раду правосуддя») зупинити  адвокатську діяльність.
Законом № 1402-VIII передбачена можливість набуття адвокатом статусу судді апеляційного (стаття 28), вищого спеціалізованого (стаття 33) судів та Верховного Суду (стаття 38). Ставши суддею, адвокат зупиняє свою діяльність. Але ж це не означає, що він перебуває «під двома присягами», адже дія присяги адвоката на час перебування на посаді судді зупиняється разом з діяльністю.
Саме такі підходи застосовані ВРП при розгляді дисциплінарної скарги щодо прокурора у рішенні від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону № 5076-VI.
Висновок
Таким чином, висновки Великої Палати про порушення принципу несумісності самим фактом отримання суддею свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не узгоджується ані з нормами національного законодавства, ані з міжнародними підходами до організації та функціонування судів і адвокатури.
Рада адвокатів регіону мала видати судді Козачок І. С. свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а суддя - виконати вимогу частини другої статті 7 Закону № 5076-VI: у триденний строк подати до ради адвокатів заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Виходячи з викладеного вважаємо, що рішення суду апеляційної інстанції узгоджується з принципами функціонування судової влади та співвідношення правого статусу судді й адвоката, є законним, а тому мало бути залишене без змін.
Судді:                                                                              Ю.  Л. Власов
Л.  М. Лобойко
О.  Б. Прокопенко
В. М. Сімоненко