Ухвала
іменем України
11 березня 2021 року
м. Київ
справа № 357/13820/18
провадження № 51-1237ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції – ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110030004240, щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                  ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 січня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно зі ст. 76 КК покладено на нього обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід щодо засудженого залишено у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 листопада 2018 року приблизно о 09:00, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на провулку 2-й Героїв Крут, 32 у м. Білій Церкві Київської області побачив потерпілу ОСОБА_6 , яка тримала сумку, в якій знаходився гаманець чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до потерпілої та діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, відкрито заволодів її гаманцем вартістю 463,50 грн, в якому знаходились грошові кошти в сумі 3200 грн та банківська картка «Приватбанк», картки акційних знижок, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 3643,50 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 08 грудня 2020 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 січня 2019 року змінив. Виключив з мотивувальної частини вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, посилання на обставину, що обтяжує його покарання, – рецидив злочинів. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій, покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Мотиви Суду
Перевіривши доводи викладені в касаційній скарзі прокурора та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Із долученої до касаційної скарги копії вироку суду першої інстанції видно, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 здійснено відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид            і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також визначити можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За правилами ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту наданих копій судових рішень, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання               ОСОБА_5 призначено з порушенням вказаних норм права.
Як убачається зі змісту доданої до касаційної скарги копії вироку, суд, обираючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень КК, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
При цьому місцевий суд, взявши до уваги наведені обставини та вибачення, які         ОСОБА_5 в судовому засіданні висловлював на адресу потерпілої, а також запевнив учасників кримінального провадження, що зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення, кинув вживати спиртні напої, намагається влаштуватися на роботу, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та обґрунтовано звільнив від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, суд належним чином перевірив та надав оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, які за змістом і суттю майже аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, та з урахуванням вимог       ст. 419 КПК, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, вказав в ухвалі в чому саме полягають порушення та зазначив підстави, на яких визнав доводи прокурора необґрунтованими.
Зі змісту копії ухвали апеляційного суду видно, що апеляційний суд належно оцінив ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, усі дані про його особу, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема і позицію потерпілої, яка просила звільнити засудженого від кримінальної відповідальності, оскільки матеріальних та моральних претензій до нього не має, а за неможливості цього - просила його суворо не карати та обґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про застосування ст. 75 КК.
При цьому апеляційним судом правильно зазначено про те, що місцевий суд при призначенні покарання засудженому неправильно визнав обставиною, що обтяжує його покарання, – рецидив злочинів, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, то відповідно до ч. 4 ст. 67 КК рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. А оскільки ОСОБА_5 оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за кваліфікуючою ознакою повторності, і засуджувався: 20 липня 2010 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст.186 КК; 21 липня 2014 року Білоцерківським міськрайонний судом Київської області за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК; 22 серпня 2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК та інших даних щодо засудження ОСОБА_5 за іншим матеріальним законом, що може бути підставою для визнання обставиною, що обтяжує його покарання, а саме рецидив злочину – відсутні, тому дана обставина вірно виключена з мотивувальної частини вироку при призначенні засудженому ОСОБА_5 покарання, як така, що не може бути врахована обтяжуючою покарання обставиною.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що враховуючи наведене у сукупності, виправлення засудженого ОСОБА_5 можливе зі звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, в умовах виконання постійного та обов`язкового контролю за його поведінкою, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів касаційного суду та вважає, що апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_5 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні. Правових підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК явно несправедливим і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційної інстанції, прокурор у касаційній скарзі не навела.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, у касаційній скарзі прокурора також не наведено.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги прокурора немає.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції – ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                ОСОБА_3