П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/3899/20	

Категорія: 111010000          Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В.В.
          Місце ухвалення: Миколаїв
          Дата складання повного тексту: 12.11.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Градовського Ю.М.
                     – Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Імідж Груп" на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Імідж Груп" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Капітал Імідж Груп" звернулося до суду з позовом до Головного управління (далі ГУ) ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу №1255 від 02 вересня 2020 року начальника ГУ ДПС у Миколаївській області про проведення фактичної перевірки ТОВ "Капітал Імідж Груп".
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що наказ відповідача був виданий не за місцем здійснення діяльності вул. Маршала Василевського, 40/1 в м. Миколаєві, натомість позивач здійснює діяльність не за цією адресою, а за адресою м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/2. Крім того, в наданих документах не міститься конкретної інформації про порушення вимог законодавства, передбачених п.п.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України. Таку інформацію до моменту призначення проведення фактичної перевірки позивача, відповідач повинен був встановити у визначений законом спосіб до винесення наказу №1255 від 02 вересня 2020 року, оскільки тільки бажання провести фактичну перевірку ТОВ "Капітал Імідж Груп" з посиланням на загальні приписи ПКУ, нібито працівники ДПС мають право проводити таку перевірку не є достатньою для призначення фактичної перевірки позивача. Позивач вважає, що матеріали справи не містять жодних письмових та належним чином оформлених доказів, які би свідчили про наявність обставин, які сприяли видачі наказу про проведення фактичної перевірки та не можуть ґрунтуватися лише на припущеннях.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що відповідно до п.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, є самостійною, незалежною від першої підставою для призначення перевірки, яка не потребує документального підтвердження. 
Щодо невідповідності адреси у наказі про проведення перевірки, то відповідач зазначив, що під час перевірки позивачем не надано технічний паспорт на нежитлову нерухомість, розташовану за адресою вул. Маршала Василевського, 40/2, будь-які схеми або інші документи, які підтверджують, що територія, на яку прибули перевіряючі для проведення фактичної перевірки, є іншою адресою м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/2. ТОВ "Капітал Імідж Груп" зареєстровано платником акцизного податку з реалізації пального з 01 липня 2019 року. Позивачем 27 червня 2020 року зареєстровано акцизний склад за адресою вул. Маршала Василевського, 40/1 м. Миколаїв. Відомості щодо реєстрації акцизного складу ТОВ "Капітал Імідж Груп" за адресою вул. Маршала Василевського, 40/1 станом на 06 жовтня 2020 року є актуальними. 
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року в задоволенні позову ТОВ "Капітал Імідж Груп" (вул. Степова, 2, Миколаїв, 54003 36813710) до ГУ ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, Миколаїв, 54001 43144729) відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ "Капітал Імідж Груп" ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "Капітал Імідж Груп" зазначає, що підставою проведення перевірки у наказі зазначено "на виконання пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України, а саме, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Разом з тим, передумовою проведення фактичної перевірки, з підстави, передбаченої пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби. На думку апелянта, оцінка правомірності наказу про проведення фактичної перевірки повинна надаватися з урахуванням достатності змісту наказу для висновків про фактичну підставу проведення відповідної перевірки.
Крім того, ТОВ "Капітал Імідж Груп" вважає, що наказ є протиправним, оскільки виданий провести з 02 вересня 2020 року фактичну перевірку ТОВ "Капітал Імідж Груп" за місцем здійснення діяльності: вул. М. Василевського, 40/1 в м. Миколаєві, при тому, що позивач за вищезазначеною адресою не здійснює комерційну діяльність та для його видачі відсутні взагалі правові підстави.
У відзиві ГУ ДПС у Миколаївській області на апеляційну скаргу вказується, що вона є безпідставною та необґрунтованою з посиланням на те, що з аналізу норм п.п.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України вбачається, що окремою самостійно та незалежною підставою для проведення фактичної перевірки є здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ТОВ "Капітал Імідж Груп", перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:
ТОВ "Капітал Імідж Груп" зареєстровано юридичною особою 13 листопада 2009 року. Основним видом діяльності товариства є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (основний); роздрібна торгівля пальним.
Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення №О-2 від 01 січня 2019 року, ТОВ "Капітал Імідж Груп" орендує у ТОВ "Альянсбуд Миколаїв" нежитлове приміщення площею 14,3 кв.м та бензоколонку за адресою АДРЕСА_1 . 
З 01 липня 2019 року ТОВ "Капітал Імідж Груп" зареєстровано платником акцизного податку з реалізації пального або спирту, та зареєстровано акцизний склад за адресою АДРЕСА_1 .
27 травня 2020 року ТОВ "Альянсбуд Миколаїв" та ТОВ "Капітал Імідж Груп" уклали додаткову угоду до договору оренди приміщення №О-2, відповідно до якого визначили, що орендоване нежитлове приміщення знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .
06 червня 2020 року ТОВ "Капітал Імідж Груп" подав до ГУ ДПС у Миколаївській області повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність за Формою №20-ОПП, яку було зареєстровано за №9117397458 та внесено до об`єктів оподаткування об`єкт за адресою м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1.
27 червня 2020 року ТОВ "Капітал Імідж Груп" подав до ГУ ДПС у Миколаївській області заяву про реєстрацію платника акцизного податку з реалізації пального або спирту етилового та/або акцизних складів за формою №1-АКПС, якою зареєстровано акцизний склад за адресою м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1.
02 вересня 2020 начальником ГУ ДПС у Миколаївській області видано наказ "Про проведення фактичної перевірки". Зазначеним наказом визначено провести з 02 вересня 2020 року фактичну перевірку ТОВ "Капітал Імідж Груп" за місцем здійснення діяльності м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1.
Наказ вмотивований посиланням на п.п.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що норма п.п.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на відповідача. Для призначення фактичної перевірки з цих підстав немає необхідності в отриманні інформації про порушення з боку платника податків.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 75, 80, 81 ПК України, ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Згідно із ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно із пп.75.1.3 п.75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з п.80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктом 80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судова колегія зазначає, що Верховний Суд у постанові від 07 листопада 2019 року у справі №140/391/19 за результатами розгляду аналогічних правовідносин щодо підстав проведення фактичної перевірки, дійшов висновку, що норма пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на податковий орган.
Відтак, доводи апеляційної скарги щодо необхідності зазначення в наказі про призначення фактичної перевірки інформації про порушення платником податків законодавства, в даних спірних правовідносинах, є необґрунтованими.
Також, колегія суддів вважає, що реєстрація позивачем акцизного складу у системі електронного адміністрування реалізації пального та саме за адресою м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1, спростовує довід апелянта про щодо невідповідності у спірному наказі адреси здійснення господарської діяльності.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, за результатами проведеної фактичної перевірки ГУ ДПС у Миколаївській області складено акт перевірки №111/14-29-32-02/36813710 від 14 вересня 2020 року (а.с. 54-55).
Відповідно до пп.81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Пунктом 81.2 ст. 81 ПК України визначено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
З урахуванням факту допуску позивачем посадових осіб відповідача до проведення фактичної перевірки та відсутності будь-яких зауважень з його сторони щодо правомірності наказу до початку перевірки, колегія суддів доходить висновку, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, зокрема фактичної, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. 
Якщо ж посадові особи контролюючого органу були допущені до перевірки, у подальшому предметом розгляду у суді може бути лише суть виявлених порушень податкового та/або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Колегія суддів вважає, що у разі коли платник податків допустив посадових осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки, оскарження наказу не є належним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. 
Наказ є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.
За таких обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №1255 від 02 вересня 2020 року начальника ГУ ДПС у Миколаївській області про проведення фактичної перевірки ТОВ "Капітал Імідж Груп".
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Імідж Груп" залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 11 березня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Градовський Ю.М.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.