Постанова
Іменем України
25 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 227/3759/19
провадження № 51-5806км20
 
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 вересня      2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050230001016, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   с. Шевченка, Добропільського району, Донецької області та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27 грудня 2018 року Добропільським міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. Ухвалою цього ж  суду від 21 травня 2019 року штраф замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 год,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК.
 Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
 
Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання: за ч. 2     ст. 389 КК у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК – у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2018 року(з урахування ухвали цього ж суду від   21 травня 2019 року) та за правилами складання покарань відповідно до ч. 1 ст. 72 КК, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців       3 дні. 
 
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 27 грудня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу в розмірі                                    50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2019 року покарання у виді штрафу замінено покаранням у виді 50 годин громадських робіт.  
Розпорядженням Білицького міського голови від 10 червня 2019 року ОСОБА_7 було залучено для відбування покарання у виді громадських робіт по благоустрою території на об`єктах міської ради, згідно якого він повинен був приступити до їх відбування 10 червня 2019 року. Проте, будучи ознайомленим з графіком виходу на роботу, з 10 по 13 червня 2019 року відпрацював лише 16 год і в подальшому до Білицької міської ради не з`явився та громадські роботи не відбував без поважних причин, хоча був ознайомлений з порядком та умовами відбування даного покарання.
У зв`язку з цим 22 липня 2019 року за порушення порядку та умов відбуття покарання у виді громадських робіт відносно ОСОБА_7 винесено застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності та повторно роз`яснено порядок та умови відбування покарання.  
Незважаючи на вжиті заходи, ОСОБА_7 з 14 червня по 30 серпня 2019 року до Білицької міської ради жодного разу не з`явився та громадські роботи не відбув без поважних причин, внаслідок чого станом на 30 серпня 2019 року не відбув                34 години громадських робіт.  
 
Крім того, 20 грудня 2019 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку за місцем мешкання         ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, зі столу-тумби в спальній кімнаті, викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «SAMSUNG» вартістю 383,33 грн, після чого з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 вересня 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 задоволено. Вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 змінено. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрито у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК. Визначено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців 3 дні арешту. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновок апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставним і таким, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 04 квітня 2019 року (провадження №51-8004км18) та від 29 травня 2019 року (провадження №51-9221км18). Зазначається, що внаслідок допущених апеляційних судом порушень до ОСОБА_7 безпідставно не застосовано положення ч. 2 ст. 389 КК, що у свою чергу призвело до призначення йому м`якого покарання. 

Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою та просить її задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,за обставин, установлених судом, прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
 
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає правильними.
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
 
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачувався в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК.
 
За наслідками судового розгляду суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК.
 
Апеляційний суд не погодившись з рішенням місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора вирок в частині визнання винуватим  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК скасував та в цій частині кримінальне провадження закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, зазначивши при цьому, що ОСОБА_7 не є суб`єктом вказаного злочину, оскільки покарання у виді громадських робіт, від відбування яких він ухилився, призначено йому не вироком суду, а застосовано в порядку заміни невідбутої частини покарання на більш м`яке відповідно до ст. 82 КК.
 
Однак з таким рішення апеляційного суду погодитись не можна.
 
Так, відповідно до диспозиції ч. 2 ст. ст. 389 КК в редакції від 05 квітня 2001 року кримінальна відповідальність була передбачена за «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання». І згідно з правовим висновком Верховного Суду України, який викладено в постанові від  12 квітня 2012 року (провадження №5-1кс12), суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт. Тоді як особи, яким відповідний вид покарання призначений у порядку заміни, зокрема за ст. 82 КК, у разі невиконання таких покарань не несли ніякої відповідальності.
 
У подальшому Законом № 1492-\/ІІІ від 7 вересня 2016 року ч. 2 ст. 389 КК була викладена в новій редакції - «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».
 
В пояснювальній записці до законопроекту, яким пропонувалися внесення зазначених змін, зазначалося, що диспозиції ч. 2 ст. 389 та ст. 390 КК (у попередній редакції) передбачають кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт, а також обмеження волі лише тих осіб, які засуджені до таких видів покарання. Водночас особи, яким відповідний вид покарання призначений у порядку зміни згідно з актом про помилування, відповідно до статей 57, 82, 83 КК, у разі невиконання таких покарань не несуть ніякої відповідальності. А тому пропоновані зміни мають на меті вирішити існуючі проблеми в судовій практиці з розгляду питань про ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
 
Отже, враховуючи те, що, після внесення змін до даної норми закону (в ред. Закону №1492-VIII від 07 вересня 2016 року) диспозиція ч. 2 ст. 389 КК передбачає покарання за «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт», то можна зробити висновок, що нова редакція закону передбачає відповідальність за вказане діяння як особи, засудженої до відповідного покарання (громадських робіт), так і засудженого, який відбуває цей вид покарання.
 
Відповідно до вказаної позиції, згідно з ст. 82 КК під час виконання вироку, за наявності певних умов та підстав, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина призначеного вироком покарання може бути замінена за рішенням суду більш м`яким покаранням, яке надалі має відбувати засуджений. Таке рішення суду не впливає на статус засудженої особи, яка продовжує відбувати покарання за вчинений злочин, хоча обсяг обмеження її прав і свобод зменшується. Отже, постановлення такого рішення судом лише змінює порядок виконання вироку в частині призначеного засудженому покарання, а саме його невідбутої частини.
 
Виходячи з наведеного, кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК в редакції Закону № 1492-\/ІІІ від 7 вересня 2016 року за ухилення від відбування покарання у виді, зокрема, громадських робіт, несуть не лише ті засуджені, яким громадські призначені за вироком суду, але й ті засуджені, які відбувають відповідний вид покарання, зокрема, у порядку заміни на підставі ст. 82 КК. 
 
Тому, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в діях  ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і суперечить висновкам Верховного Суду, сформульованим у постановах від 04 квітня 2019 року (справа № 346/5142/17) та від 29 травня 2019 року (справа № 51-9221км18).
 
Отже, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у безпідставному закритті апеляційним судом кримінального провадження щодо  ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 389 КК.
 
Що стосується доводів прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, то вони є безпідставними. Так, в касаційній скарзі прокурор ставить питання про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з тим, що судом апеляційної інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, передбачений ч. 2 ст. 389 КК, який підлягав застосуванню, але  у касаційній скарзі не наведено жодних доводів які б свідчили про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 через м`якість, а саме виду та розміру як за окремий злочин (ч. 2 ст. 185 КК) так, і за сукупністю призначених йому покарань. Тому доводи прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково. 
 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, надати правильну юридичну оцінку діям  ОСОБА_7 , апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурораОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                           ОСОБА_3