ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р.           Справа № 910/12465/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Поляк О.І. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,  
розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 р. (повний текст складено 31.07.2020 р.)
у справі № 910/12465/18 (суддя - Зеленіна Н.І.)
за заявою приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. 
за позовом приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
У вересні 2018 року приватне підприємство "Окко-Бізнес Контракт" (далі - ПП "Окко-Бізнес Контракт"; Підприємство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет) про визнання недійсним рішення АМК № 315-р від 21.06.2018 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення) в частині, що стосується Підприємства, а саме: 
- пункту 1 резолютивної частини рішення в частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводний газ (далі - СВГ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; 
- підпункту 2.11 пункту 2 резолютивної частини рішення щодо накладення на Підприємство штрафу у розмірі 3  202  735,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", а викладені АМК в оскаржуваному рішенні висновки - не відповідають обставинам справи та є взаємосуперечливими.
Рішенням господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. у справі № 910/12465/18, залишеним без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 р. та Верховного Суду від 29.08.2019 р., у  задоволенні позову ПП "Окко-Бізнес Контракт" відмовлено.
26.02.2020 р. ПП "Окко-Бізнес Контракт" звернулося до господарського суду міста Києва із заявою про перегляд рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. за нововиявленими обставинами.
В якості обставини, яка не була відома позивачу, а також суду на час прийняття ним рішення, яке набрало законної сили, позивач вважав наявність домовленостей між одним з найбільших своїх постачальників компанії Pegasus Logistic LTD з іншим оптовим торговцем нафтопродуктами та скрапленим газом про розподіл між ними ринку оптових поставок нафтопродуктів та скрапленого газу, внаслідок якого компанія Pegasus Logistic LTD зобов`язувалася утриматися від здійснення поставок в серпні 2017 року скрапленого газу для потреб Підприємства в обмін на відмову Pegasus Logistic LTD від конкуренції з компанією Eximoil Trading LTD у поставках для інших суб`єктів господарювання в Україні та втручання у відносини між ними.
Ця обставина, яку позивач вважав істотною для вирішення спору, стала відома позивачу з отриманої ним 28.01.2020 р. копії апеляційної скарги GNG International Limited, поданої останнім на рішення суду першої інстанції у даній справі.
На переконання заявника, ці обставини мають суттєве значення для розгляду справи, адже в результаті домовленостей між оптовими постачальниками, про що раніше не було відомо, відбувся розподіл оптового ринку реалізації скрапленого газу, на якому Підприємство є покупцем, за колом покупців, а свобода і можливості Підприємства щодо вибору постачальників скрапленого газу та умов постачання, зокрема у серпні 2017 року, були суттєво обмежені, що спростовують викладені АМК висновки про допущені позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
З доводами позивача не погодився АМК, який, серед іншого, зазначив, що наявність домовленостей між оптовими постачальниками нафтопродуктів та скрапленого газу, один з яких є основним постачальником позивача, не має істотного значення для розгляду справи та не впливає на суть вчиненого позивачем та іншими суб`єктами господарювання і встановленого антимонопольним органом порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, зокрема й тому, що ціни реалізації СВГ відповідачами у справі не корелювалися із їх закупівельними цінами на СВГ, випереджали темпи зростання вартості СВГ за котируванням Argus, валютні котирування тощо. 
Рішенням господарського суду від 29.07.2020 р. у справі № 910/12465/18 заяву ПП "Окко-Бізнес Контракт" від 26.02.2020 р. про перегляд рішення у справі № 910/12465/18 за нововиявленими обставинами задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. у справі № 910/12465/18 скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено повністю: 
- визнано недійсним пункт 1 рішення АМК № 315-р від 21.06.2018 р., в частині визнання дій ПП "Окко-Бізнес Контракт" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; 
- визнано недійсним підпункт 2.11 пункту 2 резолютивної частини рішення АМК № 315-р від 21.06.2018 р., щодо накладення штрафу на ПП "Окко-Бізнес Контракт" в сумі 3 202  735,00 грн.; 
- стягнуто з АМК на користь ПП "Окко-Бізнес Контракт" 1  762,00 грн. судового збору за подання позову.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції визнав, що наведені позивачем обставини, є нововиявленими, існували під час ухвалення рішення, проте, не були відомі учасниками справи, у зв`язку з чим розглянув заяву у порядку ст.ст. 320, 325 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Водночас, суд першої інстанції самостійно переглянув законність висновків АМК про наявність у позивача в досліджуваний період контролю (вирішального впливу) стосовно комісіонерів у зв`язку із укладеними між ними договорами комісії та спростовував власний правовий висновок, зроблений ним у рішенні, яке набрало законної сили, з приводу того, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" разом з ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" і ПП "ОККО Контракт", вважаються єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. у справі № 910/12465/18. 
Спростовуючи висновки суду першої інстанції про істотність для даної справи наведених позивачем обставин, АМК зазначав, що такі обставини не є нововиявленими, адже не мають істотного значення для справи; були відомі позивачу на стадії прийняття судом рішення; не впливають і не змінюють висновків судів усіх рівнів щодо правильності кваліфікації вчиненого позивачем разом із іншими суб`єктами господарювання правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій. Крім того, вказував апелянт, суд першої інстанції при вирішенні питання скасування свого попереднього рішення, порушив статтю 320 ГПК України, адже вийшов за межі доводів заявника і переглянув власне рішення, засновуючись на інакшій правовій позиції іншого суду в іншій подібній судовій справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Поляк О.І., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 09.12.2020 р. 
21.12.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 р. оголошено перерву до 20.01.2021 р.
У судовому засіданні, що відбулось 20.01.2021 р., відповідач вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та відмовити у задоволенні заяви щодо перегляду рішення за нововиявленими обставинами. Позивач заперечував доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін та скасування.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін та дослідивши письмові докази долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини 1 статті 320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно з пунктами 1, 3 частини 2 статті 320 ГПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається з заявою, на час розгляду справи та скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Перегляд рішення за нововиявленими обставинами є спеціально встановленою процедурою і є можливим лише за умови наявності підстав для такого перегляду, встановлених ГПК України та за умови дотримання порядку і строку подання заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, встановлених ГПК України.
Прийняття заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не означає обов`язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Нововиявлена обставина - це юридичний факт, який передбачений нормами права і тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин; юридичний факт, що має істотне значення для правильного вирішення даної конкретної справи. Якби нововиявлена обставина була відома суду під час винесення судового акта, то вона обов`язково вплинула б на остаточні висновки суду; юридичний факт, який існував на момент звернення заявника до суду з позовом і під час розгляду справи судом; юридичний факт, який не міг бути відомий ані особі, яка заявила про це в подальшому, ані суду, що розглядав справу.
До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.
Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: 
по-перше, їх існування на час розгляду справи; 
по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи;
по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто, коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).
Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.
Суд першої інстанції визнав наявність меморандуму про співпрацю, підписаного 04.07.2017 р. між компанією Pegasus Logistic LTD та компанією Eximoil Trading LTD, предметом якого, зокрема, є зобов`язання компанії Eximoil Trading LTD утриматись від встановлення договірних зв`язків та оптових поставок скрапленого газу для потреб групи "ОККО" протягом 2017 року, в обмін на відмову Pegasus Logistic LTD від конкуренції з компанією Eximoil Trading LTD у поставках для інших суб`єктів господарювання в Україні, юридичним фактом, що має істотне значення для правильного вирішення справи припустивши, що якщо би остання була б відома суду під час ухвалення судового акта, то могла би вплинути на остаточні висновки суду, зокрема, на його висновки щодо наявності об`єктивних причин для вчинення операторами у справі дій, що призвели до обмеження конкуренції.
Утім з такими висновками суду погодитись не можна.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням АМК № 315-р від 21.06.2018 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятим за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнано, що ТОВ "ОККО-Рітейл" разом з ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" (далі - група "ОККО"), ПП "Компанія "Надежда", ТОВ "Євростандарт-Автогаз", ТОВ "Л.В.", ТОВ "Газ постачання", ТОВ "Монтажналадка", ТОВ "Надежда Ритейл", ТОВ "Надежда-Закарпаття" (далі - група "Надежда"), ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Факторінг Груп" (далі разом - оператори), вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження.
В рішенні № 315-р від 21.06.2018 р. АМК визначив, що товарними межами досліджуваного ринку є СВГ в якості моторного пального, що реалізується уроздріб, а порушенням, за вчинення якого притягнуто до відповідальності операторів (зокрема й позивача - ПП "ОККО-Бізнес Контракт"), є встановлення схожих роздрібних цін на СВГ при його реалізації через АЗС/АГЗП у серпні 2017 року без об`єктивних на те причин, що призвело до обмеження конкуренції на ринку.
АМК у рішенні було проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України; проведений кореляційний аналіз, який доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі - позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації уроздріб. Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року.
При цьому АМК у рішенні встановив, що позивач є одним із імпортерів СВГ в Україні і як імпортер мав змогу індикативно та безпосередньо, як покупець, впливати на ціни СВГ у опт. 
Позивач у період порушення у справі був одним із основних імпортерів СВГ в Україну, разом з іншими відповідачами у справі, тож митна вартість СВГ, що був ввезений позивачем, впливала на рівень цін СВГ, що реалізовувався на території Україні в опт. 
Конкуруючи з іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють діяльність на ринках СВГ (в опт і роздріб), позивач та ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", хоч і мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді у порівнянні з іншими учасниками біржового аукціону ТБ "Українська енергетична біржа", 22.08.2017 р. стали учасниками аукціону і закупили СВГ у найбільших обсягах, збільшивши закупівельну вартість 1 тонни СВГ до 29      000,00 грн.
Комітетом було встановлено, що відповідачі у справі, імпортуючи СВГ за цінами, що були значно нижчі за ціни, за якими реалізовувався СВГ у опт на території України, були зацікавлені у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбавають їх виключно на території України.
Також АМК установив, що роздрібні ціни реалізації СВГ відповідачами у справі через АЗС/АГНС у серпні 2017 року, у томі числі позивачем, не корелювалися з їх закупівельними цінами на СВГ, випереджали темпи зростання вартості СВГ за котируванням Argus, валютні коливання тощо.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про вплив меморандуму про співпрацю, підписаного 04.07.2017 р. між компанією Pegasus Logistic LTD та компанією Eximoil Trading LTD, предметом якого, зокрема, є зобов`язання компанії Eximoil Trading LTD утриматись від встановлення договірних зв`язків та оптових поставок скрапленого газу для потреб групи "ОККО" протягом 2017 року, в обмін на відмову Pegasus Logistic LTD від конкуренції з компанією Eximoil Trading LTD у поставках для інших суб`єктів господарювання в Україні, є невірним і наявність цієї обставини не мала значення для справи та не впливала на правову оцінку встановлених судами обставин у рішенні, яке зараз переглядається.
Між тим, положення ГПК України зобов`язують суд змінити або скасувати власне судове рішення за нововиявленими обставинами лише тоді, коли ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. 
Водночас, суд першої інстанції переглянув власне рішення і в частині, яка стосується застосування при вирішенні спору норм матеріального права, зокрема Закону України "Про захист економічної конкуренції", внаслідок чого прийшов до цілком протилежного (до раніше ухваленого ним) висновку, що позивач не здійснював контролю (вирішального впливу) над іншими учасниками групи "ОККО", визначеними Комітетом, зокрема ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід", ПП "ОККО Контракт", і не є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".
Утім, згідно з частиною 5 статті 320 ГПК України при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
Не вважаються також нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, касаційній скарзі, або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими. 
Суд апеляційної інстанції зауважує, що для виправлення помилок, допущених судом при прийнятті рішення, у тому числі при невірному застосуванні ним норм процесуального чи матеріального права, законодавство передбачає інші форми перевірки судового рішення судами вищої інстанції.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заявником не наведено обставин, які у розумінні статті 320 ГПК України є нововиявленими і в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, що набрало законної сили, тож у задоволенні заяви належало відмовити. Отже, рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 р. у справі № 910/12465/18 як незаконне підлягає скасуванню, а рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. у вказаній справі - повинно залишатися в силі.
Відповідно статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, а також понесені у суді першої інстанції під час розгляду справи, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284, 320, 325 ГПК України суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 р. у справі № 910/12465/18 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 р. у справі № 910/12465/18 скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт" про перегляд рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. за нововиявленими обставинами.
Рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2019 р. у справі № 910/12465/18 залишити в силі.
Стягнути з приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт" (04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, 15-17/18; ЄДРПОУ 33614922) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ЄДРПОУ 00032767) 3 964,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Матеріали справи № 910/12465/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені  ГПК України.
Повний текст постанови складено 09.02.2021 р.   

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                О.І. Поляк

                                                                                Є.Ю. Пономаренко