ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 р.	Справа № 520/13059/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2020, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., м. Харків, повний текст складено 31.01.20 року по справі № 520/13059/19
          за позовом            ОСОБА_1  
          до           Територіального управління державного бюро розслідування                  
          про поновлення на посаді,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – позивач)  звернувся суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м.Полтаві (далі – відповідач), в якому просив суд скасувати наказ в.о. Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві Новікова Олексія №145-0 від 30.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення; поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві з 05.11.2019; зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (ЄДРПОУ: 42334163) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.11.2019 по день фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 року у справі №520/13059/19 у задоволенні позову відмовлено.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати частково рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 року у справі №520/13059/19 та прийняти нове рішення та задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, на безпідставність висновків відповідача про невідповідність скаржника займаній посаді, оскільки даний факт не підтверджується наказом про вчинення дисциплінарного проступку за невиконання або неналежне виконання скаржником своїх посадових обов`язків. Позивач також зазначає, що за час випробувального терміну відповідач не визначив жодного завдання, не видав на руки індивідуальний план-завдання, ухилився від контролю за його виконанням та не призначив відповідальних посадових осіб, які б мали контролювати виконання завдання позивачем, як такого, що прийнятий на державну службу з випробувальним терміном, чим порушив вимоги ст. 35 Закону України «Про державну службу» та  Положення про встановлення випробування працівникам Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Полтаві. Крім того, позивач зазначає, що в даній справі підлягає з`ясуванню питання наявності чи відсутності обставин, які свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.
Окрім того, позивач посилається на необґрунтованість визначених відповідачем підстав невідповідності займаній посаді, що є порушенням вимог Закону України «Про державну службу». Висновки робочої групи, викладені в Акті перевірки від 15.10.2019 року № 750вн/05, не містять фактичних даних щодо неналежного виконання покладених на позивача службових обов`язків, про прийняття помилкових рішень, про відсутність достатніх знань та кваліфікації, не є прямим свідченням недостатньої кваліфікації у позивача, необхідної для належного виконання обов`язків, та як наслідок, невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді. 
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань від 12.04.2019 №26-0, позивача було призначено на посаду завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, з 15.04.2019, як такого, що пройшов за конкурсом, з випробувальним строком шість місяців.
У зв`язку з перебуванням позивача у стані тимчасової непрацездатності термін випробування продовжувався на 10 календарних днів згідно наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань від 23.09.2019 №121-0, та на 13 календарних днів - наказ від 21.10.2019 №134-о, з якими позивач був ознайомлений, про що міститься його підпис.
Позивачу 21 жовтня 2019 року було вручено лист-попередження від 21.10.2019 №12786/10, в якому зазначено, що за результатами аналізу професійної діяльності позивача на посаді завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР встановлено, що фаховий рівень ОСОБА_1 недостатній для організації діяльності підпорядкованого підрозділу, що стало причиною провальної ситуації за рядом важливих напрямів роботи, зокрема, організація автотранспортної діяльності сектору, яка є надважливою для виконання завдань, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань». Оскільки рівень професійної підготовки ОСОБА_1 є недостатнім для виконання завдань та обов`язків завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР, його було повідомлено про звільнення 30.10.2019 в порядку пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» з вищевказаних підстав.
Наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань від 30.10.2019 №145-0 ОСОБА_1 було звільнено з посади завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу». У зв`язку з перебуванням позивача на лікарняному днем звільнення визначено його перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.
04.11.2019, в перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності, ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади. У цей же день він був ознайомлений з наказом від 30.10.2019 №145-0, позивачу була видана трудова книжка та проведений остаточний повний розрахунок згідно наказу ТУ ДБР від 04.11.2019 №146-0. При цьому, останній день випробування закінчувався 07.11.2019 року.
Відмовивши у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням порядку звільнення, встановленого Законом України «Про державну службу», а тому підстави для поновлення позивача займаній посаді відсутні. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правові основи організації та діяльності Державного бюро розслідувань визначаються Законом України від 12.11.2015 794-VІІІ «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон №794).
Відповідно до ст. 14 Закону №794, до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із Державним бюро розслідувань.
Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 Закону № 794, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закону України «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VІІІ).
За змістом статті 5 Закону № 889-VІІІ правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Статтею 35 Закону № 889-VІІІ встановлено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.
У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.
Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Статтею 26 Кодексу законів про працю України передбачено що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Таким чином, випробувальний термін може бути встановлено для особи незалежно від того, чи призначена особа за результатами конкурсу, чи за переведенням, чи в інший спосіб та не передбачає винятків для невстановлення випробування для будь-яких категорій осіб, як це передбачено законодавством про працю.
Так, встановлення випробувального строку при призначенні на посаду за результатами конкурсу є правом відповідача, яким він і скористався у даних спірних правовідносинах  (частина перша статті 35 Закону № 889-VIII).
У період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатності виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. Суб`єкт призначення має право самостійно визначати, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено.
Аналізуючи викладені вище норми, колегія суддів дійшла висновку, що випробувальний строк власне і надається для того, щоб особа проявила себе на новопризначеній посаді в усіх аспектах як кваліфікований і відповідальний працівник. Те, наскільки успішно державний службовець справляється зі своїми обов`язками, оцінює насамперед суб`єкт призначення. Водночас, для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.
Відповідний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 12    березня 2020 року в справі №    809/1157/17 та підтриманий у постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 2140/1369/18.
Матеріалами справи встановлено, що позивачу при призначенні на посаду завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Полтаві, наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Полтаві від 12.04.2019  №26-0 було встановлено випробувальний термін строком на шість місяців.
У цій справі позивачу встановили шість місяців випробувального строку, до завершення якого він мав належним чином виконувати свої посадові обов`язки та зарекомендувати себе як кваліфікований працівник, а відповідач, у свою чергу, мав можливість пересвідчитися у його відповідності займаній посаді. У подальшому строк випробування відповідачем було продовжено у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивача, що відповідає приписам статті 35 Закону № 889-VIII.
30.10.2019 року, у відповідності до ч.6 ст.35 Закону № 889-VIII за сім днів до закінчення випробувального терміну (07.11.2019 року) позивача попереджено про наступне звільнення, що відбулося 04.11.2019 року, у зв`язку з встановленням роботодавцем за час перебування позивача на випробувальному терміні невідповідності його займаній посаді.
Як встановлено матеріалами справи, фактичними підставами для звільнення став недостатній фаховий рівень ОСОБА_1 для організації діяльності підпорядкованого підрозділу, що, у свою чергу, свідчило про неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків протягом строку випробування, та стало причиною провальної ситуації за рядом важливих напрямів роботи, зокрема, організація автотранспортної діяльності сектору. 
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що відповідно до ч.3 ст. 35 Закону № 889-VIII жодного завдання, зміст та обсяг якого відповідав би його посадовим обов`язкам за весь час випробування йому встановлено не було та в наказі про призначення або будь-якому іншому документі не визначено його безпосереднього керівника, з огляду на наступне.
Частиною 3 ст.35 Закону № 889-VIII (в редакції, чинній на момент призначення ОСОБА_1 ), не передбачено обов`язку суб`єкта призначення на строк випробування визначати державному службовцю завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам.
Посадові інструкції, як окремий документ, для керівників всіх структурних підрозділів ТУ ДБР, в тому числі для завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Полтаві, не створювалися, а їх основні завдання, права, обов`язки та відповідальність визначено в Положеннях про такі структурні підрозділи. Отже, основні завдання, права, обов`язки та відповідальність ОСОБА_1 , як керівника самостійного структурного підрозділу - сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Полтаві, визначено в Положенні про сектор матеріально-технічного забезпечення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, який затверджено наказом від 14.09.2019 №4.
З матеріалів справи встановлено та позивачем не заперечується, що на день фактичного початку виконання обов`язків завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення був ознайомлений з Положенням про сектор матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві та Посадовою інструкцією.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 9 Закону України «Про Державну службу», державний службовець зобов`язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним.
Разом з цим, чинним законодавством не передбачений обов`язок суб`єкта призначення складати окремий індивідуальний план-завдання на час випробування та документально фіксувати невідповідність державного службовця займаній посаді, встановленої під час випробування.
Посилання позивача на наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань від 17.09.2019 №95 «Про затвердження Положення про встановлення випробування працівникам ТУ ДБР у м. Полтаві» є помилковими, оскільки з матеріалів справи встановлено, що вказане положення прийнято після призначення ОСОБА_1 на посаду та повинно застосовуватись до працівників прийнятих до Територіального управління Державного бюро розслідувань з випробуванням виключно після його затвердження та у відповідності ч. 3 ст. 35 Закону №889 в редакції від 19.09.2019 року.
Таким чином, права позивача порушені не були, оскільки відповідач діяв у відповідності до положень ст. ст.  35, 87 Закону України «Про державну службу».
Стосовно доводів апеляційної скарги, що у цій справі підлягає з`ясуванню питання наявності чи відсутності обставин, які свідчать про невідповідність працівника займаній посаді, а також порядку їх встановлення, то колегія суддів зазначає наступне.
Підставами для припинення державної служби за ініціативою керівника є встановлення невідповідності державного службовця посаді протягом строку випробування. Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктам 2, 3 частини першої статті 87 Закону україни «Про державну службу», у п`ятиденний строк з дня настання або
встановлення відповідного факту.
Таким чином, наслідком непроходження випробувального строку у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є припинення державної служби шляхом звільнення. Іншого чинним законодавством України не передбачено.
Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу» не визначені обставини, за наявності яких може бути прийнято рішення про визнання державного службовця таким, що не відповідає займаній посаді в межах випробувального строку, тобто передбачається право роботодавця/суб`єкта призначення на власний розсуд визначити певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.
Також, діючим законодавством не регламентовано, які саме документи мають підтверджувати обставини, що свідчать про невідповідність державного службовця займаній посаді, тому питання відповідності або невідповідності є оціночним і застосовується суб`єктом владних повноважень в межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між декількома варіантами рішень (дій) після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття таких рішень (дій).
Таким чином, по закінченню строку випробування державного службовця у суб`єкта призначення з`являється лише два варіанти прийняття рішення - видати наказ про звільнення такого державного службовця або утриматись в виданні такого наказу.
Оцінка діяльності державного службовця протягом строку належить до виключної компетенції суб`єкта призначення, тобто є дискрецією відповідача.
Відповідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради №11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. При цьому державний орган не зобов`язаний узгоджувати (в будь-якій формі) свої рішення з будь-яким іншим суб`єктом.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії
виходять за межі визначених йому повноважень.
В даному випадку суб`єкт призначення - керівник Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, призначаючи позивача на посаду з випробуванням, мав певні очікування щодо результатів цього випробування та ОСОБА_1 було надано випробувальний строк  для того, щоб в практичній діяльності, перебуваючи на керівнії посаді, довести та підтвердити свою здатність виконувати завдання та обов`язки з урахуванням їх складності, обсягу та специфіки діяльності правоохоронного органу.
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи позивача, що він не був притягнений до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивач був звільнений на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування), а не за пунктом 4 частини першої цієї статті (вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення), який є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Отже, правильними є висновки суду першої інстанції, що оскільки позивач у межах установленого строку не пройшов випробування на відповідність займаній посаді, відповідач мав достатні як фактичні, так і правові підстави для прийняття спірного у цій справі наказу.
Посилання позивача на відсутність доказів неефективності здійсненої ним роботи та невідповідності займаній посаді протягом строку випробування не спростовують викладеного вище. 
Судом першої інстанції було встановлено та перевірено обставини та докази, на підставі яких суб`єкт призначення зробив висновок (встановив) невідповідність державного службовця займаній посаді завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення упродовж строку випробування, який і було надано для встановлення такої відповідності. Оцінку рівню виконання покладених обов`язків суб`єкт призначення здійснює самостійно, а тому суд перевіряє лише наявність достатніх підстав для такого висновку.    
Інші доводи апеляційної скарги позивача висновки суду не спростовують.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його скасування.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329, 382 КАС України, суд,   

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 по справі № 520/13059/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	О.М. Мінаєва	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  19.03.2021 року