Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/111/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І. В. 
Категорія - 44-3 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 року. м. Кропивницький
        Кропивницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Олексієнко І.С.,
за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника Соїна Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.02.2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, працюючу ТОВ «Дніпровський Трейд», зареєстрована: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 
визнано винною за ч.1 ст.44-3 КУпАП і накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 17 000 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.02.2021 року ОСОБА_1 визнано винною за те, що вона 12.01.2021 року близько 10:50 год. по вул. Ак.Корольова, 2 в м.Кропивницький, не забезпечила припинення роботи торгівельної точки «Лото Маркет», чим порушила вимоги постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, а саме пункт 3 підпункт 4, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП. Суд своє рішення мотивував тим, що вина  ОСОБА_1  підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №047962 від 12.01.2021 р. (а.с.1), рапортом (а.с.2), поясненнями (а.с.3), копією паспорта (а.с.4), копією договору (а.с.5), фото таблиця (а.с.6).

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджуючись з рішенням суду, оскаржує його з мотивів необґрунтованості та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Вказує, що відвідувачів не приймала, виконувала інші трудові функції. Для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі має бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа для вчинення адміністративного правопорушення. Однак, відповідно до зазначеної в протоколі норми, а саме, підпункту 4 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 січня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОУШ-19, спричиненої коронавірусом 8АК.8-СоУ-2», забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення. При цьому, якби вона дійсно приймала відвідувача, здійснила продаж особі лотерейного квитка, то працівник поліції мав можливість зафіксувати цю подію шляхом фотографування або відеозапису нагрудним реєстратором, опитати цю людину і отримати у нього копію чеку, або інших свідків, але в матеріалах справи таких доказів немає, оскільки вона такого не вчиняла. Крім того, доказів, які б доводили що вона є суб`єктом господарювання, тобто що вона є суб`єктом цього правопорушення до протоколу не додано. Натомість приєднано фотографію цивільно-правового договору від 01.09.2020 №947, укладеного нею як фізичною особою з ТОВ «Дніпровський Трейд». Також зі змісту протоколу відомо, що до нього додано також рапорт та копію паспорту, однак вказані матеріали теж не містять доказів вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. Таким чином, поза увагою судді залишилося, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою особою не дотримано відповідного доказового забезпечення.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши ОСОБА_1 та її захисника Соїна Я.А., які підтримала подану апеляційну скаргу, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
На переконання апеляційного суду при розгляді справи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1   суд першої інстанції вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Тобто,  протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією ЄСПЛ.
Відповідно до закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, серії ВАБ 047962 від 12.01.2021 слідує, що ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона не забезпечила припинення роботи торгівельної точки «Лото Маркет», чим порушила вимоги постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, а саме пункт 3 підпункт 4, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Статтею 44-3 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Відповідно до п.п. 4 п. 3 постанови КМУ «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»  від 09.12.2020 №1236, у редакції яка діяла на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, заборонено приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: торгівлі виключно товарами, що належать до продуктів харчування, на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, лікарськими засобами, виробами медичного призначення, засобами гігієни, засобами зв`язку, ветеринарними препаратами, кормами, насінням, засобами захисту рослин. Торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень; торгівлі пальним; провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, перукарень та салонів краси за попереднім записом.
Постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 , як посадову особу було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, тобто за не припинення роботи торгівельної точки.
Водночас, перевіркою матеріалів справи, апеляційним судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №047962 від 12.01.2021 викладена фабула правопорушення, яка не встановлює порушення ОСОБА_1 вимог п.п. 4 п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України із змінами та доповненнями, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 09 січня 2021 року №1236, оскільки дана постанова передбачає заборонення приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення.
Із вищевказаного випливає, що адміністративна відповідальність, яка передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП на час вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій наступала за порушення п.п. 4 п. 3 зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України виключно щодо заборонення приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населеннясуб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, а не припинення роботи торгівельної точки.
Більш того ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційного суду вину у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин викладених у протоколі не визнала. Зазначила про те, що 01.09.2020 вона уклала цивільно-правовий договір №947 з ТОВ «Дніпровський Трейд» і з цього часу виконували свої обов`язки за цим договором. 12.01.2021 вона прийшла до торгівельної точки «Лото Маркет», щоб сформувати звіт для менеджера фірми за виконану роботу за період з 01.01.2021 по 08.01.2021. Зазначила, що 12.01.2021 вона не працювала, на вхідних дверях була табличка «Зачинено». Однак, вхідні двері були не замкнені, оскільки як пояснила раніше, чекала на менеджера, який повинен був приїхати. Під час того як вона рахувала готівку, відчинилися двері та зайшов працівник поліції. Вона надала йому договір та сказала, що заклад не працює, а вона чекає на менеджера. Однак, працівник поліції сказав, що якщо вона там вже знаходиться, отже вчинила адміністративне правопорушення та почав складати протокол. Вказала, що відвідувачів вона приймала лише до 08.01.2021, а вже з після 08.01.2021 маркет був зачинений, оскільки, хоч і менеджер дозволив працювати, однак вона доглядає за матір`ю похилого віку та вирішила не наражати на небезпеку ні себе, ні матір. Більш того, в країні були введенні певні обмеження.
З виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців випливає, що   ОСОБА_1 не зареєстрована як фізична особа-підприємець. Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що   ОСОБА_1  є суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а також те, що до її повноважень, як розповсюджувача лотарейних білетів,  віднесені питання припинення роботи торгівельного закладу.
З доданої до матеріалів справи фототаблиці вбачається, що в приміщенні сторонніх людей немає, ОСОБА_1 стоїть одна за столиком у масці. Крім того, якби вона дійсно приймала відвідувача, здійснила продаж особі лотерейного квитка, працівник поліції мав можливість зафіксувати цю подію шляхом фотографування або відеозапису нагрудним реєстратором, опитати цю людину і отримати у нього копію чеку, або інших свідків, але в матеріалах справи таких доказів також немає.
Визнаючи винуватою ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, суд першої інстанції не звернув увагу на вище викладені обставини справи, а послався на рапорт, який не є доказом по справі, копію паспорта ОСОБА_1 , яким встановлено лише особу та договір, у якому прописані обов`язки, які остання зобов`язана виконати.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
З огляду на викладене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів, які вказували на наявність в діях ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення і провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:        
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.02.2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду І.С. Олексієнко