Постанова 
Іменем України 
 
27 січня 2021 року
м. Київ
справа № 766/857/18
провадження № 51-5004км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
судді                                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого   ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230040006526, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше  судимого вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року                     ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року і ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення на строк 4 роки і 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 листопада  2017 року о 13:15 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно проник до приміщення офісу АДРЕСА_2 , звідки  намагався таємно викрасти каблучку марки виробника «Zepter international Ukraine», R40958/5 із вставним камінням, вартістю 290 грн., яка належала ОСОБА_8 , однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці.
Прокурором на вказаний вирок була подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилався на незаконність вироку суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Погодившись з доводами прокурора, Херсонський апеляційний суд вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасував та ухвалив новий вирок від 11 серпня 2020 року, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації  дій його підзахисного, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Захисник вважає, що у зв`язку із приєднанням до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року, при зарахуванні йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягає застосуванню положення              ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки злочини за  попереднім вироком його підзахисний вчинив 02 квітня 2017 року та 23 травня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримав подану скаргу.
Прокурор заперечував щодо задоволення скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України, то вони не вбачаються обґрунтованими. 
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі — в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК України викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5            ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.
У цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, й він був засуджений за злочин, який було вчинено                    23 листопада 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII. Таким чином, в межах цього кримінального провадження відсутні підстави для зарахування у строк покарання строку вказаного запобіжного заходу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Те, що ОСОБА_7 було засуджено в іншому кримінальному провадженні за злочини, які були вчинені 02 квітня та 23 травня 2017 року, надавало підстави для застосування Закону України № 838-VIII лише в межах указаного кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в межах того ж кримінального провадження. 
Однак, матеріали справи не містять даних про те, що в попередньому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення. Згідно з вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року строк відбування покарання засудженому було постановлено рахувати з моменту затримання та обрати йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді домашнього арешту. 
Таким чином, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований в межах одного окремого кримінального провадження, яке стосується вчинення особою злочину після 20 червня 2017 року, обґрунтованих підстав для зарахування ОСОБА_7 зазначеного вище строку попереднього ув`язнення у строк покарання за принципом «день за два» немає. 
Аналогічні висновки щодо подібного застосування норм права викладено у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 638/14277/18 (провадження                     № 4922км19). 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення, не встановлено. 
Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3