ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 321/162/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:  
                                         судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                    суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,   
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року у справі № 321/162/20 (суддя І інстанції - Прасов О.О.)

за позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про скасування припису,
В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 )  звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог (а.с. 29-31) просив скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил від 05.12.2019 за № 121, виданий Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим М.С.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року позов задоволений.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що листом від 11.11.2019 № 1008-1.20/2/237 позивача повідомлено про час та підстави здійснення позапланової перевірки. Обставини викладені у зазначеному листі оголошено повторно та зафіксовано засобами фото фіксації. Це, на думку апелянта, спростовує твердження суду про неознайомлення позивача з підставами проведення перевірки, направленням та посвідченням посадової особи, що здійснювала перевірку. Крім того, як встановлено зі змісту позовної заяви та уточненої позовної заяви позивач в обґрунтування вимог про скасування припису зазначає виключно про процесуальні порушення з боку відповідача і жодним чином не піднімає запитання стосовно факту виявленого правопорушення, яке ним в позовній заяві жодним чином не заперечується. За результатами виявленого правопорушення відносно позивача прийнято постанову про адміністративне правопорушення від 19.12.2019 № 123. Ця постанова позивачем не оскаржувалася і накладений на нього штраф сплачений у добровільному порядку, а отже, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції про недоведеність виявленого правопорушення зроблений поза межами доводів наведених в уточненій позовній заяві.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до приписів статті 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

05.11.2019 на адресу відповідача надійшов лист Запорізької обласної державної адміністрації від 04.11.2019 № 10059/08-08, в якому останній просить провести перевірку щодо законності будівництва та експлуатації об`єкта АГЗП позивача (а.с. 48).
                  
Листом від 11.11.2019 № 1008-1.20/2/2371 «Про проведення позапланової перевірки» відповідач повідомив позивача, про те, що позапланова перевірка буде проводитись з 22.11.2019 по 05.12.2019 (а.с. 51). 

Вказаний лист отримано позивачем 28.11.2019 (а.с. 52). 

Відповідачем оформлене направлення від 22.11.2019 № 443 для проведення позапланової перевірки, в якому його підставами зазначені наказ (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 за № 976, звернення Запорізької обласної державної адміністрації від 04.11.20-19 № 10059/08-08, звернення депутата Василівської оайнної ради Шевченка А.В. від 15.10.2019 і виявлення факту самочинного будівництва. (а.с. 54).

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем складений Акт від 05.12.2019 № 452 (а.с. 10-13) та протокол про адміністративне правопорушення (а.с. 14-15).

Також, відповідачем складений припис від 05.12.2019 № 121 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил, в якому останній вимагає позивача привести об`єкт «Будівництво АГЗП» за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил до 05.02.2020 (а.с. 16-17).

Листом від 05.12.2019 за № 1008-1.20/2/2631 відповідач направив на адресу позивача зазначені вище документи (а.с. 59). 

Цей лист з додатками отримано позивачем 14.12.2019 (а.с. 60). 

Відповідачем прийнято постанову від 19.12.2019 № 123 у справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96 КУпАП та накладено на останнього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51000 грн. (а.с. 61).

Позивачем вказаний штраф сплачений, що підтверджується наявною в матеріалах справи квитанцією від 27.12.2019 № 0.0.1568148584.1 (а.с. 62).

Не погодившись з приписом відповідача від 05.12.2019 № 121, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано до суду жодного доказу на підтвердження виявленого порушення, наведеного в оскарженому приписі від 05.12.2019 № 121. Крім того, надані відповідачем до суду фотознімки не спростовують не дотримання ним при проведенні позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, вимог ч. 1, ч. 3 ст. 6, ч. 1, ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», абз. 11 п. 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю». 

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 5 Порядку № 553 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Приписами ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Судом встановлено, що підставою для проведення перевірки позивача був лист Запорізької обласної державної адміністрації від 04.11.2019 № 10059/08-08, звернення депутата Васильківської районної ради Шевченка А.В. від 15.10.2019 і виявлення факту самочинного будівництва.

За приписами ч. 1 та 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» направлення на перевірку видається на підставі наказу про її проведення, проте такого наказу відповідачем до судів обох інстанцій не надано. Не зазначено про його наявність ні в направленні для проведення позапланової перевірки (а.с. 54), ні у відзиві (а.с. 46-47) та апеляційній скарзі.

У зв`язку з відсутністю зазначеного наказу колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно недодержання відповідачем порядку проведення позапланової перевірки.

Крім того, згідно з ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Відповідно до ч. 7 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі акту, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Як зазначалося вище, відповідачем на підставі акту перевірки від 05.12.2019 № 452 винесено оскаржений припис, в зобов`язальній частині якого зазначено: «привести об`єкт «Будівництво АГЗП» за адресою: Запорізька область, Михайлівський р-н, смт. Михайлівка, вул. Шкільна, 216-226, у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил до 05.02.2020».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що дотримання вимог законів є конституційним обов`язком кожного.

З огляду на вказане, а також зважаючи на обов`язковість його виконання, припис не може містити декларативних (загальних) вимог щодо усунення виявлених перевіркою порушень. Натомість, він повинен містити перелік конкретних заходів, які необхідно здійснити суб`єкту господарювання для усунення виявлених порушень.

Водночас, зміст оскарженого припису свідчить, що він носить загальний характер без конкретизації того, що приписується (вимагається) зробити особі, якій він вноситься.

З припису не є зрозумілим спосіб усунення порушень та яким шляхом їх необхідно усунути позивачу на думку контролюючого органу, а також відповідно до приписів якої норми права необхідно діяти при такому усуненні.

Отже, наведений припис не містить у собі категоричної вимоги, що полягає у вчиненні підконтрольним суб`єктом конкретних дій для усунення конкретних порушень законодавства, тому оскаржений припис є протиправним.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржений припис не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивачу не було встановлено конкретних вимог, після виконання яких він міг би відзвітувати перед відповідачем, що унеможливлює його виконання та є підставою для його скасування.

Разом з цим,  апеляційний суд зазначає, що в апеляційній скарзі відповідач правильно звертає увагу суду на те, що в позові та в уточненому позові позивач взагалі не висуває доводів стосовно відсутності факту правопорушення, а суд першої інстанції самостійно за відсутності доводів позивача про це вдався до дослідження та встановлення самого факту правопорушення.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції надлишково вдався до дослідження та аналізу доказів щодо наявності самого правопорушення, оскільки недотримання порядку призначення та проведення позапланового заходу (перевірки) і недодержання вимог щодо змісту припису, а саме неконкретність його вимог, тобто процедурні порушення, вже є самостійними підставами для скасування такого припису та не потребують дослідження і встановлення самого факту правопорушення, а тому наявні підстави для зміни рішення в його мотивувальної частині з викладених вище обставин.

Судом першої інстанції правильно задоволено позов, проте помилково зазначені підстави задоволення.

Відповідно до частини 4    статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивування висновків суду.

Оскільки за приписами ч. 1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно з ч. 4 ст. 257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року у справі № 321/162/20 змінити в частині обґрунтування висновків суду.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року у справі № 321/162/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 10 березня 2021 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

   
Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко