ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 120/2914/19-а
адміністративне провадження № К/9901/26335/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №120/2914/19-а
за позовом ОСОБА_1 
до Управління Служби безпеки України у Вінницькій області
про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року (прийняту у складі: головуючого судді Франовської К.С., суддів Кузьменко Л.В., Совгири Д.І.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (далі - «УСБ України у Вінницькій області»), в якому просив: 

- визнати протиправними дії відповідача щодо неповного нарахування і невиплати позивачеві як військовослужбовцю належного грошового забезпечення за період з 16 березня 2017 року до часу подання позову;

- зобов`язати УСБ України у Вінницькій області з дати прийняття судом рішення, яке набуде законної сили, покласти на ОСОБА_1 виконання окремих завдань, які визначити тимчасовими функціональними обов`язками або тимчасовим виконанням обов`язків за вакантною (невакантною) посадою; 

- зобов`язати відповідача з дати прийняття судом рішення, яке набуде законної сили, здійснити з 16 березня 2017 року перерахунок, нарахування і виплату позивачеві матеріального і грошового забезпечення всіх видів за посадою, яку він займав до зарахування в розпорядження, з урахуванням отриманих сум за період з березня 2017 року до липня 2018 року, а також зобов`язати виплачувати йому встановлену суму місячного розміру грошового забезпечення до закриття кримінального провадження №52017000000000025 стосовно нього або ухвалення вироку у зазначеному кримінальному провадженні.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на момент звернення до суду стосовно ОСОБА_1 здійснювалося кримінальне провадження №52017000000000025 від 5 січня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 368 і частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України. У зв`язку з цим, наказом начальника УСБ України у Вінницькій області №50-ОС від 16 березня 2017 року позивача було зараховано у розпорядження начальника вказаного Управління за підпунктом "в" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 - до закриття кримінального провадження чи ухвалення вироку судом без збереження раніше встановлених надбавок, доплат і премій. Так, позивач вважає, що відповідач, посилаючись на викладене, протиправно позбавив ОСОБА_1 усіх видів надбавок, доплат та інших передбачених платежів, а з серпня 2018 року остаточно припинив виплату грошового забезпечення. Крім того, на думку позивача, відповідач протиправно не поклав на ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні відповідного начальника, виконання окремих завдань, що визначаються тимчасовими функціональними обов`язками.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року позов задоволено частково. Так, суд:

- визнав протиправними дії УСБ України у Вінницькій області щодо неповного нарахування і невиплати військовослужбовцю ОСОБА_1 належного йому матеріального і грошового забезпечення; 

- зобов`язав відповідача здійснити перерахунок, нарахування і виплату позивачеві матеріального і грошового забезпечення всіх видів за посадою, яку він займав до зарахування у розпорядження, з урахуванням сум, що були виплачені відповідачем у період з березня 2017 року до липня 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що: 

(1) чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством було передбачено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників, зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали, а перелік випадків, коли виплата грошового забезпечення припиняється, є вичерпним і жоден із них не стосується ситуації позивача; 

(2) Інструкція про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затверджена наказом Центрального управління Служби безпеки України №515/ДСК від 10 квітня 2018 року (далі - «Інструкція №515/ДСК»), не застосовується до спірних правовідносин, оскільки вона не була чинною на момент їх виникнення (тобто станом на 16 березня 2017 року), а допущене відповідачем порушення прав позивача було триваючим (з березня 2017 року до липня 2018 року). До того ж Інструкція №515/ДСК звужує зміст і обсяг прав ОСОБА_1 , якими він був наділений Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 23 січня 2008 року №35/ДСК, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 30 січня 2008 року №71/14762 (далі - «Інструкція №35/ДСК»), що свідчить про наявність у позивача законних очікувань на виплату грошового забезпечення незалежно від скасування Інструкції №35/ДСК у 2018 році;

(3) повноваження УСБ України у Вінницькій області, які стосуються можливості відповідача покласти на ОСОБА_1 виконання окремих завдань або тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою є дискреційними, а тому суд відмовив у задоволенні позову в цій частині; 

(4) вимоги позивача про зобов`язання УСБ України у Вінницькій області здійснювати позивачеві виплати за посадою, яку він займав до зарахування у розпорядження начальника вказаного Управління, до моменту закриття кримінального провадження чи постановлення вироку, суд вважав передчасними, тому відмовив у їх задоволенні.

Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 22 червня 2020 року вказане рішення суду першої інстанції у частині задоволених позовних вимог скасував і ухвалив у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову відмовив. В іншій частині рішення суду першої інстанції не переглядалося. 

Апеляційний суд мотивував свою постанову такими висновками: (1) оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач, перебуваючи у розпорядженні начальника, здійснював службу в умовах режимних обмежень, займався виконанням спеціальних завдань із забезпечення державної безпеки і співробітництвом з особами, залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі, то він і не має права на отримання надбавок за вказану діяльність, призначення яких Інструкцією №35/ДСК віднесено до повноважень керівників відповідних органів Служби безпеки України. До того ж наказ начальника УСБ України у Вінницькій області  50-ОС від 16 березня 2017 року в частині визначення складу грошового забезпечення ОСОБА_1 на період перебування у розпорядженні, позивач не оскаржив; (2) з прийняттям у квітні 2018 року Інструкції №515/ДСК втратила чинність Інструкція №35/ДСК, тому положення пункту 2 глави 1 розділу IV Інструкції №515/ДСК (щодо збереження грошового забезпечення протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження) застосовуються до позивача.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що припинення виплат додаткових видів грошового забезпечення позивачу здійснено на законних підставах та у спосіб передбачений абзацами шостим і сьомим пункту 3.2.1 Інструкції №35/ДСК, внаслідок реалізації процедури визначеної пунктом 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року №772 і абзацу одинадцятого пункту 48 вказаного Положення, які визначають, що після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби. Зробивши цей висновок, суд апеляційної інстанції послався на те, що аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 1 липня 2019 року у справі №815/2856/18.

Короткий зміст вимог касаційної скарги і відзивів
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції, вказуючи на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права. Так, в обґрунтування своєї скарги наводить такі доводи: 

- суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК, згідно яких виплата належного позивачеві грошового забезпечення є не правом, а обов`язком відповідача. Водночас положення пункту 2 глави 1 розділу IV Інструкції №515/ДСК (щодо збереження грошового забезпечення протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження) до позивача не застосовуються, оскільки його ситуація не підпадає під умови, визначені вказаним пунктом, а саме: до ОСОБА_1 не було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, він не був відсторонений від посади і виконання службових повноважень відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» і Кримінального процесуального кодексу України (далі - «КПК України»), не перебував і не перебуває в розшуку; 

- суд неправильно розтлумачив Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України №1262/2007 від 27 грудня 2007 року (далі - «Положення №1262/2007»), а також Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року №772 (далі - «Інструкція №722») та Інструкцій №35/ДСК і №515/ДСК, нормами яких не передбачено можливості органу позбавляти військовослужбовців їхнього грошового забезпечення наказами про по особовому складу про зарахування у розпорядження (як от наказ відповідача від 16 березня 2017 року №50-ос);

- апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом норм матеріального і порушенням норм процесуального права, проте не вказав у своїй постанові, які саме норми порушив суд першої інстанції, що свідчить про порушення апеляційним судом вимог статті 159 і частини третьої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).

УСБ України у Вінницькій області у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін, оскільки повністю погоджується з мотивами апеляційного суду.

ОСОБА_1 подав відповідь на відзив, у якій просить задовольнити його касаційну скаргу з підстав, викладених у ній та у рішенні суду першої інстанції. 

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Суди апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_1 із 24 червня 1999 року проходить військову службу в Службі безпеки України, що підтверджується довідкою УСБ України у Вінницькій області №292 від 2 вересня 2019 року.

18 квітня 2014 року між Службою безпеки України і позивачем відповідно до пунктів 9-16 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України укладено контракт про проходження військової служби строком на 5 років (з 18 червня 2014 року до 18 червня 2019 року).

Наказом начальника УСБ України у Вінницькій області від 16 березня 2017 року №50-ОС підполковника ОСОБА_1 з указаної дати зараховано у розпорядження начальника Управління за підпунктом "в" пункту 48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) без збереження раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання згідно з Інструкцією №35/ДСК.

Згідно довідки №53/21-140нт від 28 жовтня 2019 року грошове забезпечення позивача на дату виведення в розпорядження складалося з таких виплат:

- оклад: 1406,84 грн;
- оклад за військовим званням: 130,00 грн;
- доплата за вислугу років: 461,05 грн;
- надбавка за виконання особливо важливих завдань під час служби: 971,31 грн;
- надбавка за службу в умовах режимних обмежень: 211,02 грн;
- надбавка військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову, контррозвідувальну, оперативно-службову діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади: 342,13 грн;
- доплата військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами, залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі: 135,85 грн;
- надбавка військовослужбовцям, які безпосередньо займаються виконанням спеціальних завдань із забезпечення державної безпеки: 478,98 грн; 
- премія: 2913,93 грн.

Із квітня 2017 року до грудня 2017 року ОСОБА_1 грошове забезпечення виплачувалося у складі окладу, окладу за військовим званням, доплати за вислугу років та надбавки за роботу в умовах режимних обмежень.

Із січня 2018 до липня 2018 року до складу грошового забезпечення не включена надбавка за роботу в умовах режимних обмежень. Із серпня 2018 року всі виплати позивачеві припинені.

Не погоджуючись із діями відповідача в частині позбавлення його виплат раніше встановлених надбавок, доплат та премій, позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
За статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про Cлужбу безпеки України" №2229-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон № 2229-ХІІ) держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.

Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства.

Статтею 30 вказаного Закону встановлено, що форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України регламентується Положенням №1262/2007 та Інструкцією №772, яка визначає механізм реалізації вимог вказаного Положення.

Згідно пункту 1 Положення №1262/2007 воно визначає, зокрема, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України.

Підпунктом «в» пункту 48 цього Положення визначено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.

Також приписами пункту 48 Положення №1262/2007 передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби. Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади (пункт 48 Положення №1262/2007).

Пунктом 4.9 Інструкції №772 встановлено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

За підпунктом 1.2 пункту 1 Інструкції №35/ДСК грошове забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання. Воно складається з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищень посадового окладу, надбавок, доплат, винагород, які мають постійний характер, премії) та одноразових видів грошового забезпечення.

Згідно з підпунктом «г» підпункту 1.4 пункту 1 цієї Інструкції грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у розпорядженні відповідних навчальних органів, підрозділів, закладів та установ Служби безпеки України.

Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК визначено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення №1262/2007) зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

Приписами підпункту 3.2.2 пункту 3.2 зазначеної Інструкції передбачено, що виплата військовослужбовцям, зазначеним у пункті 3.2.1 цієї Інструкції, здійснюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені таким військовослужбовцям на момент зарахування їх у розпорядження. 

Відповідно до підпункту 3.5.1 пункту 3.5 Інструкції №35/ДСК військовослужбовцям, відстороненим від виконання службових повноважень відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», відстороненим від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, або які оголошені у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу.

Згідно з підпунктом 3.5.3 пункту 3.5 вказаної Інструкції у випадку ухвалення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні складу злочину або при недоведеності участі військовослужбовця у вчиненні злочину військовослужбовцям відшкодовується грошове забезпечення повністю за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдувального вироку.

Крім того, Інструкція №35/ДСК регулює особливості призначення і скасування надбавко і премій. 

Так, згідно з підпунктом 2.3.2.2 пункту 2.3.2 цієї Інструкції персональний розмір надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови Служби безпеки України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом.

Підпунктами 2.3.3.5 2.3.3.7 визначено, що надбавка за службу в умовах режимних обмежень виплачується військовослужбовцю з дня призначення на посаду, яку включено до номенклатури посад співробітників-військовослужбовців, що підлягають оформленню на допуск до державної таємниці, але не раніше дня оформлення допуску до державної таємниці. 

Виплата надбавки за роботу в умовах режимних обмежень припиняється: з дня призначення на посаду, за якою вона не встановлена; з дня скасування допуску до державної таємниці; з дня закінчення науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт.

За пунктом 2.3.5.2 Інструкції №35/ДСК персональний розмір надбавки військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову чи контррозвідувальну діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади і оперативно-службову діяльність встановлюється, підвищується знижується або скасовується наказами Голови Служби безпеки України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ Служби безпеки України за мотивованими рапортами керівників <…>.

Персональний розмір доплати військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами, залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі встановлюється, підвищується, знижується або скасовується у регіональних органах та органах військової контррозвідки - наказами начальників цих органів або осіб, які їх заміщують. Виплата вказаної надбавки припиняється з дня звільнення військовослужбовців з штатних посад оперативних співробітників, за якими вона встановлена. 

Виплата премії військовослужбовцям, зменшення її розміру або позбавлення у повному розмірі здійснюється за наказами Голови Служби безпеки України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ Служби безпеки України (підпункт 2.3.24.5 пункту 2.3.24 Інструкції №35/ДСК).

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з приписами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Зі змісту ухвали Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Надаючи оцінку доводам скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК, необхідно зазначити таке.

Цим підпунктом, який знаходиться у підрозділі Інструкції №35/ДСК, яким регулюються питання виплати грошового забезпечення за час перебування у розпорядженні, визначено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення №1262/2007) зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

Як вбачається зі змісту цієї норми, винятком із вказаного правила є випадок зарахування у розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції.

З аналізу підпункту «в» пункту 48 Положення №1262/2007 і підпункту 3.5.1 пункту 3.5. Інструкції №35/ДСК випливає, що вказаний виняток стосується військовослужбовців, які зараховані у розпорядження у зв`язку зі здійсненням стосовно них кримінального провадження, якщо вони відсторонені від виконання службових повноважень відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», відсторонені від посади відповідно до КПК України або оголошені у розшук чи до них застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Слід зауважити, що для застосування винятку, передбаченого підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК: «крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції» необхідним є одночасне виконання як умов, передбачених пунктом «в» Положення №1262/2007, так і умов, визначених у підпункті 3.5.1 пункту 3.5. Інструкції №35/ДСК.

Проте, як встановлено судами, позивачу було обрано вид запобіжного заходу - домашній арешт, а не тримання під вартою. Крім того, суди не встановили і відповідач не вказує на те, що позивача було відсторонено від виконання службових повноважень відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», відсторонено від посади відповідно до КПК України або оголошено у розшук.

Викладене свідчить, що підпункт 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК застосовується до позивача і визначені ним винятки на ОСОБА_1 не поширюються. Відтак позивач згідно вказаної норми має право на збереження виплат грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

Натомість суд апеляційної інстанції викладеного не врахував, не надав тлумачення підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК з огляду на обставини цієї справи, не вказав у чому полягала неправильність застосування вказаної норми судом першої інстанції, що свідчить про неправильне застосування апеляційним судом підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції №35/ДСК і обґрунтованість доводів касаційної скарги у цій частині. 

Разом з тим, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що позивач не має права на отримання відповідних доплат і надбавок, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач, перебуваючи у розпорядженні начальника, виконував відповідні завдання.

Так, як випливає із норм Інструкції №35/ДСК, процитованих у попередньому розділі цієї постанови, припинення виплати надбавок здійснюється за процедурами, встановленим цією Інструкцією і передбачає прийняття окремих наказів, а також наявність мотивованих рапортів. До того ж приписами Положення №1262/2007, Інструкції №772 та Інструкції №35/ДСК не передбачено повноважень керівника органу Служби безпеки України скасовувати усі надбавки, доплати і премії наказом про зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного начальника, що свідчить про те, що відповідач, скасувавши відповідні доплати наказом від 16 березня 23017 року №50-ос діяв не на підставі закону і поза межами повноважень, визначених чинним законодавством, чим порушив вимоги статті 19 Конституції України. 

Щодо поширення на позивача Інструкції №515/ДСК від 10 квітня 2018 року, яка замінила Інструкцію №35/ДСК, то Верховний Суд зазначає таке.

Спірні правовідносини у цій справі виникли 16 березня 2017 року із прийняттям відповідачем наказу №50-ос про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження відповідного начальника, коли умови щодо виплати йому грошового забезпечення регулювалися Інструкцією №35/ДСК, на яку міститься посилання у вказаному наказі. 

Проте, як встановлено судами, відповідач не виплачував позивачеві грошове забезпечення у повному розмірі після зарахування його у розпорядження начальника у березні 2017 року і така бездіяльність відповідача мала триваючий, безперервний характер. 

Згідно з частиною першою статті 58 Конституції України закони і нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про незалежність судової влади» №8 від 13 червня 2007 року звернуто увагу судів, що відповідно до статей 8 та 22 Конституції України суди не повинні застосовувати закони та інші нормативно-правові акти, якими скасовуються конституційні права і свободи людини та громадянина, а також нові закони, які звужують зміст та обсяг встановлених Конституцією України і чинними законами прав і свобод. Суди при визначенні юридичної сили законів та інших нормативно-правових актів щодо їх діяльності повинні керуватися Конституцією України як актом прямої дії.

Крім того, слід зауважити, що принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання, зокрема, учасники правовідносин повинні мати можливість у розумних межах передбачити наслідки своєї поведінки та бути впевненими у незмінності свого статусу, кола прав та обов`язків.

Одночасно Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до наказу відповідача від 16 березня 2017 року позивача зараховано у розпорядження з визначенням кінцевого строку такого зарахування, який обумовлений настанням події закриття кримінального провадження чи ухвалення вироку судом. Тобто строк перебування позивача у розпорядженні був визначений.

Отже, Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи і з огляду на момент виникнення спірних правовідносин позивач має законне право на очікування виплати грошового забезпечення відповідно до того акту, яким регулювалися спірні правовідносини на момент їх виникнення і на який послав відповідач. 

Проте суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, жодним чином не спростував вказаного висновку.

Окрім іншого, Верховний Суд вважає неправильним посилання апеляційного суду на висновок, зроблений в ухвалі Верховного Суду від 1 липня 2019 у справі №815/2856/18, оскільки це процесуальна ухвала та у ній суд не висловлював правову позицію внаслідок вирішення спору по суті і тлумачення відповідних норм через призму встановлених у справі обставин. До того ж обставини справи №815/2856/18 відмінні від обставин цієї справи.

Також слід зауважити, що касаційне провадження у цій справі було відкрито на підставі підписаної позивачем касаційної скарги, яка наявна у матеріалах справи, чим спростовуються доводи відповідача про те, що суд повинен був повернути скаргу ОСОБА_1 . 

Згідно статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених судами обставин, надавши оцінку усім ключовим аргументам сторін, що узгоджується з висновками Європейського суду з прав людини, зробленими у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), Верховний Суд встановив неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови і залишення в силі рішення суду першої інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року скасувати, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року залишити в силі. 

Судові витрати не розподіляються. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….
Н.М.          Мартинюк
А.В.          Жук
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду