П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/5003/20 
                                                                                          Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С. 
                                                                                            Суддя-доповідач:  Капустинський М.М.

18 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, стягнення коштів, в частині формулювання змісту другого абзацу його резолютивної частини, 
В С Т А Н О В И В :
в вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив:
- визнати протиправними дії щодо непроведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 - невиплату у день звільнення грошової компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій; 
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації  за невикористанні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій) за період з 02.07.2018 року по 05.06.2020 року в розмірі 270 525,04 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що на момент звільнення з військової служби йому не була виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2018 рік. Відповідач 05.06.2020 року на виконання рішення суду провів розрахунок по виплаті вказаної компенсації в сумі 10427,19 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено частково.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.07.2018 року по 05.06.2020 року в сумі 10426 грн. 24 коп., з вирішенням питання утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів відповідно до вимог закону.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги. Позивач в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Відповідач в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - частковій зміні виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами,   ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 та 02 липня 2018 року був звільнений з військової служби у запас, виключений зі списків особового складу військової частини та отримав розрахунок за час служби.
Враховуючи те, що компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період  2017 - 2018 роки виплачена при звільненні не була, позивач звернувся до суду.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року, яке набрало законної сили, суд визнав протиправною невиплату Військовою частиною НОМЕР_1 ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та зобов`язав виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2018 рік, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
На виконання рішення суду відповідач 05.06.2020 року виплатив позивачеві грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій в розмірі 10427,19 грн., що підтверджується розрахунком суми коштів на виконання рішення суду від 12.05.2020 року по справі №560/1456/20, іншими доказами  та відповідачем не заперечується.
Вважаючи протиправною затримку розрахунку при звільненні позивач звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції керувався положеннями статті 117 КЗпП України та постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 р. у справі №761/9584/15-ц щодо пропорційності та співмірності розміру коштів, які підлягають стягненню з роботодавця у зв`язку з несвоєчасними виплатами працівникам.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції зазначає.
Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Положеннями п.2,4 ст.9 вищевказаного Закону визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Згідно ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Так, п.242 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011-XII), ані вищезгаданим Положенням про проходження військової служби чітко не врегульовані питання, пов`язані з виплатою грошового забезпечення або відповідних компенсацій військовослужбовцям у разі затримки проведення з ними повного розрахунку за час служби.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовані спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовані певні спірні правовідносини. Закріплені у статтях 116, 117 Кодексу законів про працю України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівниками.
З огляду на те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи ( зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Статтею 116 КЗпП України регламентовано, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Частиною 2 статті 117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч. 1 ст. 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби. Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17.
З матеріалів справи встановлено, що позивач був звільнений  02 липня 2018 року, грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій була виплачена 05 червня 2020 року, отже тривалість затримки розрахунку склала 704 календарні дні.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.
Положеннями п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 про нараховане та виплачене грошове забезпечення за період з 01.05.2018 по 30.06.2018 року (2 останні місяці служби) позивачу за цей період нараховано 23440,38 грн. грошового забезпечення (а.с.34). Відповідно до розрахунку (№1824 від 30 жовтня 2020 року) середньоденного грошового забезпечення Буланного, яке обчислене на підставі положень п. 7 розділу І відомчого Наказу Міністерства Оборони України №260 від 07.06.2018 року, середньоденне грошове забезпечення позивача за відповідний період  складає 390,67 грн.(а.с.35).
Однак, в порівнянні із виплаченою грошовою сумою компенсації за невикористану відпустку у сумі 23440,38 грн. суму компенсації за затримку розрахунку при звільненні - 270525,04 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Водночас, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019р.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на зазначене колегія суддів враховує зазначений механізм обчислення, сформульований Верховним Судом, та здійснює розрахунок наступним чином:
коефіцієнт істотності частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку вираховується так:
середньоденне грошове забезпечення позивача складає 390,67 грн. (Розрахунок №1824 від 30.10.2020 р.), розрахункова сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з 02.07.2018 року по 05.06.2020 року (704 календарні дні) становить 275031,68 грн.
10427,19 грн. (виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій) / 275031,68 грн. (розрахункова сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку) х 100 = 3,79%.
Таким чином, сума яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 3,79% становить: 390,67 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 3,79 % = 14,81 грн.; 14,81 грн. х 704 (днів затримки розрахунку) = 10426,24 грн.
З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума компенсації 10426,24 грн. є співмірною із загальною сумою виплачених відповідачем позивачеві коштів (10427,19 грн.), тоді як розрахована позивачем  сума  270 525,04 грн. більш ніж у 25 разів перевищує розмір фактично виплаченої військовослужбовцю компенсації. 
При цьому, у зв"язку з визначенням судом конкретної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, колегія суддів вважає за необхідне змінити формулювання другого пункту резолютивної частини оскарженого рішення, привівши його у відповідність до змісту заявленої вимоги та викласти в наступній редакції: "Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації  за невикористанні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій) за період з 02.07.2018 року по 05.06.2020 року в розмірі 10426,24 грн., з утриманням податків, зборів та інших обов"язкових платежів".
В решті - оскаржене рішення є законним та належно мотивованим. 
Доводи викладені в апеляційних скаргах не дають підстав для його зміни, в інших частинах, або скасуванню.
Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, проте невірно сформулював другий пункту резолютивної частини постановленого рішення. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги сторін задовольнити частково, рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року - змінити, привівши зміст другого абзацу його резолютивної частини у відповідність до змісту заявленої позивачем вимоги, змінивши з вимоги зобов"язального характеру на стягнення. 

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення  Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом   ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, стягнення коштів, в частині формулювання змісту другого абзацу його резолютивної частини  - змінити, виклавши його в наступній редакції:
          "Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації  за невикористанні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій) за період з 02.07.2018 року по 05.06.2020 року в розмірі 10426,24 грн., з утриманням податків, зборів та інших обов"язкових платежів".
           В решті рішення залишити без змін.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі 18 лютого 2021 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.