Постанова
Іменем України  
4 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 755/12121/16-к
провадження № 51-2014км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040006134, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку (Республіка Азербайджан), зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186  КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року і  визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку,  30 квітня 2016 року близько 04:20 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (далі – особа), перебуваючи у підземному пішохідному переході неподалік будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_9 та завдав йому одного удару ногою у груди. Унаслідок цього потерпілий упав на землю, а ОСОБА_8 та особа відкрито заволоділи грошима і майном останнього, завдавши йому матеріальної шкоди на загальну суму  11 145 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 січня 2020 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційну скаргу  обвинуваченого – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Суть доводів скаржника зводиться до того, що місцевий суд не проаналізував змісту всіх зібраних доказів, не дав їм належної оцінки, обґрунтував його винуватість недопустимими доказами. Зокрема, звертає увагу, що огляд місця події, в ході якого здійснено обшук ОСОБА_8 , проведено з порушенням статей  234, 234 КПК без дозволу слідчого судді, тому використання як джерел доказів протоколу огляду місця події від 30 квітня 2016 та похідних від протоколу даних є неправомірним. Крім того, стверджує, що на момент проведення огляду 30 квітня 2016 року його підзахисного було затримано у значенні ст. 209 КПК (05:15), однак до цього часу йому не було роз`яснено його права та не забезпечено право на правову допомогу. Вказує на те, що суд першої інстанції всупереч вимог КПК безпосередньо не досліджував речових доказів Зазначає, що суд не дотримався вимог ст. 91 КПК, а саме достовірно не встановив обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (час, місце вчинення кримінального правопорушення, а також розмір шкоди, завданої злочином). Вважає, що апеляційний суд здійснив формально процедуру перегляду, не усунув допущених місцевим судом порушень, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 , посилаючись на  невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, призначити  ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що місцевий суд всупереч вимогам статей 50, 65 КК повною мірою не врахував всіх пом`якшуючих обставин, зокрема наявності на утриманні у засудженого малолітньої дитини, яка страждає на хронічну хворобу, його стан здоров`я (хронічне захворювання серця). Також захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не перевірив доводів в апеляційній скарзі сторони захисту про суворість призначеного засудженому покарання, і свого рішення в цій частині належним чином не вмотивував.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав доповнення до касаційної скарги, просив скасувати вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів  й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону, Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими судами нижчих інстанцій.
Однак з огляду на те, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суть його доводів у касаційній скарзі фактично зводиться до незгоди з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину,  передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, є обґрунтованим, його підтверджено безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оцінка яких не суперечить статтям 84, 94 вказаного Кодексу.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних у судовому засіданні: потерпілого ОСОБА_9 , який детально розповів про обставини, за яких засуджений разом з іншим чоловіком заволодів належним йому майном, при цьому потерпілий зазначив, що зателефонував у поліцію та повідомив про вчинення щодо нього злочину двома невідомими чоловіками; свідків   ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (понятих  під час огляду місця події  від 30 квітня 2016 року); свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15   (працівників поліції) про обставини затримання підозрюваних осіб разом із викраденими речами; свідка ОСОБА_16 – очевидця затримання обвинуваченого.
Також суд оцінив у сукупності з іншими наявні у справі письмові докази, а саме дані протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 30 квітня 2016 року, протоколу огляду місця події від 30 квітня 2016 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від  17 червня 2016 року (згідно з якимОСОБА_9  упізнав ОСОБА_8 як особу, яка заволоділа  його сумкою), протоколу огляду предметів від 17 червня та  29 червня  2016 року й інші докази, зміст яких детально відображено у вироку.
Усупереч твердженням захисника у касаційній скарзі, місцевий суд з`ясував усі передбачені ст. 91 КПК обставини і, оцінивши з точки зору належності, допустимості та достатності зібрані докази, дійшов вмотивованого висновку, що їх сукупність у взаємозв`язку доводить винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб. 
Наведені у вироку докази є послідовними, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їхнього отримання. Переконливих аргументів, які б свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 цього Кодексу, у касаційній скарзі захисник не навів. Незгода засудженого з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції   відповідно до ст. 349 КПК з урахуванням думки учасників судового провадження визначив обсяг доказів, що підлягають дослідження, та порядок їх дослідження. Порушення  принципу безпосередності дослідження доказів має місце у тому випадку, коли апеляційний безпосередньо не дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, приймає протилежне за змістом рішення, ніж суд першої інстанції. У  цьому випадку за результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не  суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду.
А тому аргументи сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпосередньо не досліджував речових доказів, не ґрунтуються на вимогах процесуального закону. 
Що стосується посилань у доповненнях до скарги про те, що суд  не встановив належними доказами розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що чеком № 29114 від 18 березня 2016 року встановлено загальну вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy Grand Duos», IMEI НОМЕР_1 , разом з аксесуарами та стартовим пакетом до нього, яка становить 5415, 40 грн. Цю суму викраденого майна було і зазначено у встановлених судами фактичних обставин провадження.
Доводи захисника ОСОБА_7 , наведені у касаційній скарзі, про недопустимість протоколу огляду місця події через проведення  цієї  слідчої дії без ухвали слідчого судді є безпідставними.
Відповідно до положень ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий з додержанням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд місця події – це слідча  (розшукова) дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.  У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. 
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що підставою для огляду місця події стала заява ОСОБА_9 від 30 квітня 2016 року про вчинення щодо нього злочину, а також рапорт заступника командира роти № 4 батальйону № 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_13 щодо отримання виклику про вчинення грабежу та надалі здійснення затримання обвинуваченого.З метою з`ясування події, що відбулася 30  квітня 2016 року в період з 09:20 до 09:50, працівниками поліції було проведено огляд ділянки місцевості на АДРЕСА_4 , у тому числі й огляд ОСОБА_8 , у якого було виявлено його особисті речі: договір від 27 квітня 2016 року № 09816128, каблучки золоті з каменем вагою 9,10 г (чиста – 8,86), посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , карта ломбарду «Скарбниця» ВD 000747861, карта «Приватбанку» № НОМЕР_2 , таблетки в кількості 2 шт. у блістері, грошові кошти в сумі 4 950 грн (купюри номіналом 100 грн – 49 шт., 50 грн – 1 шт.), грошові кошти в сумі 580 грн (купюри номіналом 200 грн – 2 шт., 100 грн – 1 шт., 50 грн – 1 шт., 20 грн – 1 шт., 10 грн – 1 шт.), про що складено протокол огляду місця події  (т. 2, а.с. 175–183).А відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, було внесено слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань того ж дня.
Тому, ураховуючи невідкладність зазначеної слідчої дії і те, що  підставою для її проведення була інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі, проведення огляду місця події не потребувало попереднього дозволу суду.
За таких обставин проведений органами досудового розслідування огляд місця події від 30 квітня 2016 року здійснений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а отже, результати такої слідчої дії є допустимими доказами та можуть бути використані в ході прийняття процесуальних  рішень.
Також доводи в касаційній скарзі сторони захисту про порушення права на захист  ОСОБА_10 , оскільки йому не було роз`яснено права та не забезпечено право на правову допомогу під час його обшуку, не заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30 квітня  2016 року слідчим було затримано ОСОБА_8 30 квітня 2016 року о 11:43 (фактичний час затримання – 05:15 30 квітня 2016 року) за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК. 
Тобто з огляду на ст. 52 КПК участь у цьому провадженні захисника не є обов`язковою, а огляд ОСОБА_10 було проведено  в ході його затримання за наявності передбачених законом підстав  (про які було зазначено вище), що, на думку Суду, не може свідчити про порушення його прав під час досудового розслідування.
Посилання захисника  ОСОБА_7 на постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2018 року, 19 березня 2019 року, від 13 лютого 2020 року є безпідставними, оскільки наведені в них висновки ґрунтуються на обставинах справи, які є відмінними від тих, що встановлені у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується доводів, викладених у доповненнях до касаційної скарги захисника, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
За приписами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК її положення застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з тим питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням належить до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов’язком.
Як вбачається з вироку, призначаючи  ОСОБА_17 покарання, місцевий суд, з  висновком якого погодився апеляційний суд, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину,  яке є тяжким, дані про особу винного, котрий раніше судимий за аналогічний злочин, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, вдівець, має ряд захворювань, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також зважив на відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Усупереч твердженням захисника у касаційній скарзі, суд  узяв до уваги всі обставини, які мають правове значення, і з додержанням принципу індивідуалізації відповідальності призначив ОСОБА_17 покарання  в розмірі, наближеному до мінімальних меж санкції статті  ч. 2 ст. 187 КК.
При цьому суд першої інстанції узяв до уваги, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, за який засуджено ОСОБА_10 , він вчинив під час іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, а тому остаточне покарання  цей суд визначив на підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.
Крім того, відповідно до сталої  практики Суду та  положень ч. 3 ст. 75, ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати  покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 вказаного Кодексу.  
Із системного аналізу норм закону України про кримінальну відповідальність  випливає, що у згаданому випадку повторне звільнення від відбування покарання з  випробуванням є неприпустимим. 
Таким чином, призначене судом покарання без застосування ст. 75 КК є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.
У контексті викладеного правових підстав вважати обране засудженому покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі,  Суд не вбачає.
Апеляційний суд,  переглянувши справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином розглянув викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про незаконність його засудження за ч. 2 ст. 186 КК, дав на них вичерпні відповіді і, навівши підстави прийнятого рішення, залишив вирок місцевого суду  без змін, а заявлені апеляційні вимоги про закриття кримінального провадження – без задоволення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та410 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.
Отже, Суд вважає, що сторона захисту у своїй касаційній скарзі не навела переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування чи зміни оспорюваних вироку та ухвали, як про це йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено.
З урахуванням наведеного, подану касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                    ОСОБА_3