Постанова
Іменем України
 
02 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 360/666/19
провадження № 51-5122км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                             ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілого                                               ОСОБА_8 ,
потерпілої                                                  ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110000000654, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.  Базар Народицького району Житомирської області, жителя   АДРЕСА_1 , зареєстрованого в    АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 та  прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Бородянського районного суду Київської області від 17 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бородянського районного суду Київської області від 17 березня 2020 року, залишеним без зміни ухвалою Київського апеляційного суду від 22 липня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у  виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 80 004 грн, 100 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.   
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 листопада 2018 року близько 16:40, керуючи технічно справним автомобілем марки «Chevrolet Evanda» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухаючись зі швидкістю близько 60 км/год по автомобільній дорозі «Київ-Ковель» в с. Микуличі Бородянського району Київської області в напрямку м. Ковель, у порушення вимог пункту 1.5, підпункту «б» пункту 2.3, підпункту «д» пункту 2.3, пунктів 12.3 та 12.4 Правил дорожнього руху, перевищуючи максимально дозволену швидкість в  населеному пункті, не був уважний під час керування транспортним засобом, не  стежив за дорожньою обстановкою та відповідно своєчасно не реагував на її зміну, внаслідок чого своїми діями створив загрозу безпеці дорожнього руху та біля автобусної зупинки «Микуличі ринок», допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який переходив проїзну частину вказаної дороги з права на ліво відносно напрямку руху транспортного засобу     ОСОБА_6 , внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, від яких помер на місці події.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за   собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також на  істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів цієї скарги та всупереч вимогам ст. 370, частин 1, 2 ст. 419 КПК України не навів належних обґрунтувань достатності обраного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, залишивши поза увагою порушення приписів статей 50, 65 КК України, що призвело до м`якості покарання. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник фактично посилається на  неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про винуватість ОСОБА_6 , оскільки цей суд в основу вироку поклав недопустимі докази, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 21 березня 2019 року та висновок інженерно-технічної експертизи № 12-2/571 від 26 березня 2019 року. Зазначає, що  вказаний слідчий експеримент не відповідав відтворенню дій, обстановці та обставинам ДТП, що мало місце 11 листопада 2018 року за участі автомобіля під керуванням ОСОБА_6 . При цьому захисник зазначає, що висновки експерта ґрунтуються на вихідних даних зазначених у протоколі вказаної слідчої дії. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , посилаючись на  безпідставність викладених у ній доводів, просив залишити касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор не підтримав касаційні скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , кожен окремо, висловивши свої доводи, підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили її  задовольнити, одночасно заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Потерпілі  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу прокурора та просили скасувати ухвалу апеляційного суду, заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначені в касаційній скарзі міркування про те, що докази, якими місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 , отримані всупереч положенням КПК України, а також про недоведеність винності останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину не містять даних, які би заперечували правильність висновків суду, і спростовуються наведеними у вироку доказами.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_6 винуватим себе визнав повністю та щиро розкаявся. 
Крім цього, місцевий  суд  проаналізував  і  належним  чином оцінив показання потерпілих ОСОБА_8 та   ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 ,  ОСОБА_13  та ОСОБА_14 . 
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й  обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у рапорті з Бородянського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області від 11 листопада 2018 року, протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 11 листопада 2018 року з доданою до нього схеми та фототаблицею, протоколі проведення слідчого експерименту від 18 березня 2019 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 21 березня 2019 року з доданою до нього фототаблицею, висновку експертного дослідження № 619 від 29 листопада 2018 року, висновку судово-медичної експертизи № 16/619 від 15 лютого 2019 року, висновку експертного дослідження № 3332 від 19 листопада 2018 року, висновку інженерно-транспортної експертизи № 12-1/2523 від 11 лютого 2019 року, висновку інженерно-технічної експертизи № 12-2/515 від 22 березня 2019 року, висновку інженерно-технічної експертизи № 12-2/571 від 26 березня 2019 року.
За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у  порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та  шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Доводи захисника про недопустимість доказів, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2019 року, оскільки вказаний експеримент не  відповідав відтворенню дій, обстановці та обставинам ДТП, що мало місце 11 листопада 2018 року за участі автомобіля під керуванням ОСОБА_6 та похідного від нього доказу – висновку інженерно-технічної експертизи № 12-2/571 від 26 березня 2019 року, є безпідставними.
Відповідно до ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказану слідчу дію було проведено відповідно до положень ст. 240 КПК України за участю обвинуваченого, свідків, а також за участю двох незаінтересованих осіб (понятих). Хід і результати проведення цієї процесуальної дії не фіксувалися, про що вказано у протоколі, який після ознайомлення з його змістом підписали всі особи, які брали участь у слідчій дії. Зауважень від ОСОБА_6 або інших осіб про порушення вимог КПК України при проведенні слідчого експерименту, зокрема і щодо невідповідності дорожньої обстановки та погодних умов, які були на момент вчинення ДТП за участі автомобіля під керуванням ОСОБА_6 не було. При  цьому, як вбачається зі змісту протоколу, жоден із учасників цієї слідчої дії не  вказував, що під час вчинення ДТП ОСОБА_6 якимось чином було засліплено іншими автомобілями (т. 2, а. к. п. 153-157). 
Докази, зібрані під час досудового розслідування, було відкрито сторонам кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України.
Крім того, дані, що містяться у протоколах слідчих експериментів від 18 березня та  21 березня 2019 року, по суті є аналогічними за своїм змістом (визначення швидкості руху автомобіля і пішохода; розташування автомобіля та пішохода в момент наїзду на нього; видимість пішохода із робочого місця автомобіля), а тому доводи захисника про необхідність дослідження експертом відомостей, що  містяться також і в протоколі слідчого експерименту від 18 березня 2019 року, є необґрунтованими. 
У судовому засіданні після оголошення письмових доказів сторони обвинувачення, у тому числі протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 21 березня 2019 року, учасники судового провадження не   заявляли жодних клопотань, заяв і зауважень щодо його належності та допустимості, а також щодо його вивчення й дослідження, так само були відсутні і клопотання в частині недопустимості доказу, а саме висновку інженерно-технічної експертизи № 12-2/571 від 26 березня 2019 року, з урахуванням доводів, які містяться у касаційній скарзі захисника.   
Підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 21 березня 2019 року недопустимим доказом, у колегії суддів немає. Відсутні такі підстави й для визнання висновку інженерно-технічної експертизи № 12-2/571 від 26 березня 2019 року, який було отримано з урахуванням вихідних даних, що містилися у вказаному протоколі слідчого експерименту,неналежним та недопустимим доказом.
Також, як убачається з матеріалів провадження, сторона захисту та засуджений ОСОБА_6 не оскаржували обвинувальний вирок місцевого суду, оскільки Київський апеляційний суд переглядав вказане судове рішення лише за апеляційною скаргою прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 через м`якість, а тому доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України в частині перевірки допустимості доказів є безпідставними. 
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Разом із цим доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, а також щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України, що залишилось поза увагою апеляційного суду, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної 
інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не виконав.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК Українипри призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на  строк 3 роки, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має постійну роботу, наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей, а також суд зважив на обставини, що пом`якшують покарання, — щире каяття, часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди і відсутність таких, що його обтяжують.
Зваживши на наведене, а також усі обставини справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,оскаржив його до апеляційного суду та, вважаючи, що відсутні будь-які підстави для призначення  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд не в достатній мірі врахував того, що  ОСОБА_6 не покаявся та не проявив щирого каяття, відшкодував матеріальну шкоду у незначній частині, а моральну шкоду потерпілим взагалі не  відшкодував, просив призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із реальним його відбуванням.
Разом із тим суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Апеляційним судом у повній мірі не враховано, щоОСОБА_6 вчинив тяжкий   злочин, внаслідок якого загинула людина, обставини вчинення злочину, а також часткове відшкодування матеріальної шкоди та невідшкодування моральної шкоди.
Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й  обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо в результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про ОСОБА_6 чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з огляду на обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і дані, що характеризують його особу, слід вважати незаконним та необґрунтованим.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3