ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

31 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/70/18	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф., 

секретар судового засідання Лінник І.А.,
за участю представників сторін: 
від позивача  – Бєлобородов А.А., Людаєв В.В., 
від відповідача – Іноземцев Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Роскосметика»
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.12.2020 (суддя Мавродієва М.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Роскосметика»
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»
про відшкодування збитків у розмірі 839 689, 03 грн., -

ВСТАНОВИЛА: 

В січні 2018 року ТОВ «Роскосметика» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» (далі - відповідач) про стягнення збитків в розмірі 839  689,03 грн.  доходу (упущеної вигоди), який ТОВ «Роскосметика» міг би реально одержати за звичайних обставин, якби відповідачем не було припинено газопостачання в період з 03.02.2015 по 30.06.2015 року. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами 30.12.2012 було укладено Договір на постачання природного газу за регульованим тарифом. 03.02.2015 відповідач припинив газопостачання позивачу, у зв`язку з наявністю заборгованості за оперативно-господарською санкцією у розмірі 44  203,00 грн. 
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 у справі №915/259/19, яке залишено без змін постановами Одеського апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України, оперативно-господарська санкція відповідача була скасована. 
В результаті застосування відповідачем оперативно-господарської санкції з припиненням газопостачання в період з 03.02.2015 по 30.06.2015 позивач змушений був припинити виробний процес. Дії відповідача з припинення газопостачання позивачу стали причиною не поставки останнім продукції  ТОВ ТД «Роскометика» за Договором поставки від 01.07.2008 року на суму 2  426  145,70 грн., що завдало позивачу матеріальну шкоду. 
При цьому, позивач вважає, що Одеський апеляційний господарський суд постановою від 09.11.2017 у справі №915/1015/16 визнав причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками. 
Розмір упущеної вигоди позивач обліковує виходячи з Фінансового звіту та за 2014 рік, згідно якого собівартість реалізованої продукції у 2014 році становила 16 874 000,0 грн., що становить 65,39% від суми чистого доходу від реалізації продукції (25 806 200,0 грн.). Відповідно до постанови Одеського апеляційного суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16 позивач не поставив на адресу ТОВ ТД «Роскосметика» за договором поставки від 01.07.2008 продукцію у кількості 13 942 кг на суму 2 426 145,70 грн. У такому разі упущена вигода, яку позивач міг реально одержати складає 839 689,03 грн. (2 426 145,70 грн. - (2 426 145,70 грн. х 65,39%).
Розгляд справи в суді першої інстанції зупинявся, у зв`язку з призначенням та проведенням товарознавчої експертизи.
 Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 21.12.2020 у задоволенні позову відмовлено.  
Рішення мотивоване тим, що позивачем фактично не доведено наявності та розміру понесених збитків, так само як і причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Роскосметика» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не з`ясував що  за наслідками проведеної експертизи експертом встановлена неможливість виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки від 01.07.2008 без використання  природного газу, як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених від душок та особливостей погодження з ароматичними речовинами, що є їх складовими, протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання.
На думку апелянта суд першої інстанції помилково не визнав преюдиційне значення для вирішення даної справи, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16, якою встановлено, що скаржник не поставив ТОВ ТД «Роскосметика» продукції у кількості 13  942 кг на суму 2  426  145,70 грн. та застосував до нього штрафні санкції у розмірі 198  809,89 грн. саме за недопоставку продукції. 
18.03.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ПАТ зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.  Щодо експертного висновку №459 від 19.05.2020 відповідач вважає, що останній побудовано на документах якій було складено залученим спеціалістом - працівником підприємства позивача, що викликає сумнів в неупередженості наданих документів та, як наслідок, самого висновку складеного на їх підставі. 
Щодо розміру упущеної вигоди, то відповідач вважає, що в матеріалах  позову відсутній реальний розрахунок розміру збитків якій би довів обґрунтованість вимог позивача.
Отже, відповідач вважає доводи позивача  викладені в апеляційній скарзі необґрунтованими, які не є підставою для скасування рішення господарського суду, яке прийнято при з`ясуванні всіх обставин справи, з додержанням норм процесуального права та вірним застосуванням норм матеріального права. 
В судовому засіданні 31.03.2021 представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції – скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні 31.03.2021 заперечував проти апеляційної скарги та просив суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 30.12.2012 між ПАТ «Миколаївгаз» (постачальник) та ТОВ «Роскосметика» (споживач) був укладений Типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом для забезпечення своїх потреб.
Вважаючи наявною заборгованість у споживача за оплату спожитого газу за листопад 2014, розрахованого на підставі технічного розрахунку від 20.11.2014, Постачальник припинив газопостачання споживачу, склавши Акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу від 03.02.2015.
Отже, в період дії Договору відповідачем було припинено газопостачання підприємства-позивача в період з 03.02.2015 по 30.06.2015.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 у справі №915/259/15 оперативно-господарська санкція в сумі 44 203, 20 грн. скасована.
ТОВ «Роскосметика» зверталось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до ПАТ «Миколаївгаз» про визнання неправомірними дій відповідача з припинення (обмеження) газопостачання та зобов`язання поновити газопостачання та виконати всі дії, пов`язані з відновленням газопостачання, проте, ухвалою господарського суду Миколаївської області від 22.08.2016 провадження у справі № 915/1593/15 за вказаним позовом припинено на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмету спору, оскільки позивачем було надано суду акт про зняття пломби та відновлення газопостачання  від 07.12.2015.
Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що 01.07.2008 між ТОВ «Роскосметика» (постачальник) та ТОВ ТД «РосКосметика» (покупець) був укладений договір поставки №01318, за умовами якого постачальник приймає на себе зобов`язання поставляти покупцю, а покупець зобов`язаний прийняти та оплатити товар в асортименті та в кількості, передбаченому накладними, які є невід`ємними частинами цього договору. 
У зв`язку з неналежним виконанням вказаного договору ТОВ ТД «РосКосметика» звернулось з позовом до суду.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі № 915/120/16 стягнуто з ТОВ «РосКосметика» на користь ТОВ «Торгівельний дім «РосКосметика» 198 809, 89 грн. штрафних санкцій. 
На виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 позивачем ТОВ «Роскосметика» сплачено 198 809,89 грн. штрафних санкцій за договором поставки. 
В подальшому, позивач звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з ПАТ «Миколаївгаз» майнової шкоди в сумі 205 072,38 грн. мотивуючи позовні вимоги тим, що «Миколаївгаз» припинив газопостачання, чим позбавив ТОВ «Роскосметика» можливості виконати прийняті на себе зобов`язання, що заподіяло майнову шкоду позивачу у вигляді понесених витрат по оплаті штрафних санкцій, що підтверджені та сплачені на виконання судового рішення у справі №915/120/16.            
Даний спір був предметом розгляду справі №915/1015/16. Рішенням суду від 21.06.2017, яке було залишено в силі постановою Верховного Суду від 22.05.2018 позивачу було відмовлено у задоволені позову. 
Відмовляючи у задоволенні позову суд керувався висновком експерта №09/3-322 від 12.04.2017 Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та на підставі встановлених обставин дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.
Позивач вважаючи, що через неправомірні дії відповідача щодо припинення (обмеження) газопостачання об`єкта ТОВ «Роскосметика», останній не тільки не виконав зобов`язання перед своїм контрагентом ТОВ ТД «РосКосметика», що призвело до сплати штрафних санкцій, а й зазнав збитки у вигляді упущеної вигоди на загальну суму 839 689,03 грн..  
За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно з положеннями ст.ст.  224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
У розумінні наведених положень особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає. При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини у заподіянні збитків.
Так, з матеріалів справи вбачається наявність наступних елементів цивільного правопорушення
- вина відповідача та протиправність його дій щодо припинення газопостачання встановлена постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 у справі №915/1593/15, з чим погодився Верховний Суд у постанові від  22.05.2018  за наслідком перегляду справи №915/1015/16. 
При цьому, при розгляді справи №915/1015/16 судом першої інстанції було встановлено, а суд касаційної інстанції погодився, що припинення газопостачання не зупинило повністю діяльність позивача з виготовлення віддушок, які потребують додавання в основну речовину запашних складових, які підлягають розігріву у «теплому складі». При цьому, виготовлення в спірний період віддушок із застосуванням розігрітих запашних речовин в будь-якій кількості свідчить про можливість виготовлення позивачем за затвердженою рецептурою продукції без існуючого газопостачання.
Крім цього, речовина Terpineol є складовою майже всіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину. Зазначена речовина є імпортним товаром, надходження якого потребує певного часу для доставки та розмитнення, а тому, зазвичай, замовляється виробником заздалегідь, проте, протягом спірного періоду після припинення газопостачання на адресу позивача не надходила. Відсутність вказаної сировини в додаткових обсягах, окрім залишків, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання, що в свою чергу вказує на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.
Господарським судом першої інстанції зауважено, що ТОВ «РосКосметика» є учасником ТОВ «Торгівельний Дім «РосКосметика» із розміром 50% статутного капіталу, що не виключає узгодженості дій між сторонами при договірних відносинах.
Враховуючи встановлені судами обставини та матеріали справи, колегія суддів приймає до уваги встановлені обставини судами у справі №915/1015/16, яка відповідно до ст. 75 ГПК України має преюдиційне значення при розгляді даної справи та погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем причино-наслідкового зв`язку між відключенням у спірний період газопостачання відповідачем позивачу та невиконання позивачем договірних зобов`язань перед ТОВ «ТД «Роскосметика», за договором поставки №01318 від 01.07.2008. 
Крім цього, судова колегія враховує, що при розгляді даної справи в суді першої інстанції була призначена товарознавча експертиза, на вирішення якої було поставлено питання: чи є можливим виготовлення товарної продукції (віддушок) у кількості та асортименті, визначених у Додатку №7 від 02.07.2014 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008, без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва (в період з 03.02.2015 по 30.06.2015), з урахуванням рецептури виготовлення зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими? 
21.05.2020 на адресу суду надійшов Висновок №459 від 19.05.2020 судової експертизи, в якому встановлено, що виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими, є неможливим. 
Однак, судова колегія зазначає, що господарським судом вірно зазначено, що неможливість виготовлення віддушок певних категорій, з урахуванням їх рецептур, без наявності газопостачання, не може вважатись єдиним та беззаперечним доказом заподіяння позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди, внаслідок недопоставки контрагенту товару у кількості 13 942 кг по Договору поставки №01318 від 01.07.2008, оскільки наявність причинно-наслідкового зв`язку між діянням особи та заподіянням шкоди передбачає, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших чи додаткових обставин.
Виконання позивачем в цілому умов Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 залежало не тільки від наявності газу для обігріву «теплого складу», а й було обумовлено й іншими причинами. При цьому, віддушки, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, не дивлячись на відсутність газопостачання, все-таки виготовлялись.
Крім цього, за допомогою експертизи встановлено та не заперечується позивачем, що речовина Terpineol (імпортний товар – сировина для виготовлення запашних віддушок), яка  є складовою майже усіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину, протягом спірного періоду на адресу ТОВ «Роскосметика» не надходила. Відсутність Terpineol  в додаткових обсягах, окрім залишків в розмірі 394,848 кг, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання. Також, позивач не поставило у спірний період ТОВ ТД «Роскосметика» в повному обсязі і ті віддушки, виготовлення яких не потребує розігріву ароматичних складових, зокрема Лимон Фреш CFS 12207, Яблуко Зелене CBF 17300, Лаванда PLI 23012 та Аква CFS 10733, про що не заперечує ТОВ «Роскосметика». 
          Щодо наявності шкоди (грошового вираження шкоди), судова колегія зазначає наступне.
Розрахунок упущеної вигоди зроблено позивачем виходячи з Балансу ТОВ «Роскосметика» станом на 31.12.2014. Однак, прийнявши за базу нарахування результати фінансової діяльності 2014 року, позивач не надав жодних доказів того, що кожна складова виробничої собівартості продукції, яка планувалась для поставки ТОВ ТД «Роскосметика» у 2015 році,  залишилась на рівні 2014 року та не призвела до збільшення собівартості продукції у 2015 році, і відповідно, до зменшення розміру прибутку.
Крім того, позивачем не доведено, що він не займався жодним іншим видом діяльності (крім виготовлення віддушок), яка визначена у розділі 2 його Статуту, та яка, теоретично, могла вплинути на показники прибутковості підприємства у 2015 році, та відсоток собівартість реалізованої продукції від чистого доходу. 
Отже, наведений позивачем розрахунок є приблизним. Розрахунок упущеної вигоди не підтверджений відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.
Враховуючи викладене, позивачем фактично не доведено наявності та розміру понесених збитків, так само як і причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками.
При цьому, судова колегія не приймає доводи апеляційної скарги ТОВ «Роскосметика», що суд з власної ініціативи міг призначити по справі судову експертизу для визначення розміру понесених позивачем збитків, адже саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Суд зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області  від 21.12.2020 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 01.04.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.