Постанова                             
Іменем України               
                  
17 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 454/2981/18
провадження № 61-14873св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів:  Жданової В. С., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В.,         Коротуна В. М.,
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) -  ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 , 
третя особа - орган опіки та піклування Сокальської РДА,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Сокальської РДА, про отримання дозволу на вивезення дітей за кордон без згоди та супроводу батька та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - служба у справах дітей Сокальської РДА, про визначення місця проживання дітей
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 , інтереси якої представляє  адвокат Сковронський Тарас Сергійович, на рішення Сокальського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року у складі судді Веремчук О. А. та постанову Львівського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року у складі колегії суддів: Приколоти Т. І., Мікуш Ю. Р., Савуляка Р. В.,
 
                                                ВСТАНОВИВ:

 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних та зустрічних позовних вимог
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила надати їй дозвіл на виїзд дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за кордон у її супроводі, без згоди і супроводу їх батька, строком на три місяці.
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначала, що між сторонами укладено шлюб, позовна заява про його розірвання знаходиться в провадженні суду. Сторони є батьками двох дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають разом з нею.
Оскільки син ОСОБА_3 має проблеми зі здоров`ям, часто хворіє та постійно перебуває під наглядом лікаря, а в неї є можливість поїхати до родичів                             у Португалію на відпочинок та оздоровлення дітей, однак відповідач не дає їй дозволу на вивезення дітей за кордон, просила позов задовольнити. 
У листопаді 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом,                   у якому просив визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 ,                    ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з ним.
Як на обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог посилався на те, що місцем проживання та реєстрації дітей є його місце проживання у АДРЕСА_1 , де діти зареєстровані з народження та проживали до серпня 2018 року. 
Через тимчасове непорозуміння та побутовий конфлікт з його матір`ю ОСОБА_1 самовільно змінила місце проживання дітей, жодної домовленості про визначення місця проживання дітей із ОСОБА_1 не було. Джерелом його доходів є заробітна плата та пенсія з інвалідності, а також матеріальна допомога батьків, які працюють за кордоном, він на підставі судового наказу сплачує аліменти. Відповідач самостійного заробітку не має, тому самостійно не може забезпечити належного матеріально-побутового рівня життя дітей.  
Крім того, відповідач не має особистого житла, а квартира, в якій вона проживає з дітьми, належить її матері, в ній зареєстровано семеро осіб та троє людей проживають без реєстрації. Діти проживали разом з ним у приватному благоустроєному будинку, у якому є шість житлових кімнат загальною площею 177,7 кв. м і в якому проживають лише його батьки. 
Ураховуючи наведене, ОСОБА_2 просив позов задовольнити. 

Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Сокальський  районний  суд Львівської області рішенням від 10 травня 2019 року 
у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив. Зустрічний позов ОСОБА_2 задовольнив частково. Визначив місце проживання малолітньої дитини                  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 . Визначив місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_1 . Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Суд першої інстанції мотивував рішення наявністю правових підстав для часткового задоволення вимог ОСОБА_2 ураховуючи ставлення кожного із батьків до дітей та реальні умови, які створені кожним із батьків для належного виховання, навчання та утримання дітей, їх матеріальне становище і стан здоров`я, а також рівність прав батьків щодо їх малолітніх дітей.
Короткий зміст рішення апеляційного суду
Львівський апеляційний суд постановою від 03 вересня 2020 року рішення Сокальського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року залишив без змін.
 
Апеляційний суд мотивував постанову тим, що  рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування немає. ОСОБА_2 не оскаржує рішення в частині відмови у визначенні місця проживання з ним                    ОСОБА_4 , а ОСОБА_1 не заявляла позовних вимог про визначення місця проживання з нею ОСОБА_3 . Помешкання, в яких проживають сторони, знаходяться поряд, якими їх діти вільно користуються. Районний суд фактично не розділяв дітей, оскільки вони мають можливість спілкуватися з обома із батьків і між собою.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї, їх узагальнені аргументи 
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 08 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 , інтереси якої представляє ОСОБА_7 , просить скасувати рішення Сокальського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року та постанову Львівського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року в частині часткового задоволення зустрічного позову про визначення місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні вимог    ОСОБА_8 .
Як на підставу касаційного оскарження  судових рішень заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права  у подібних правовідносинах щодо можливості розділення малолітніх дітей. 
Касаційна скарга мотивована тим, що  судові рішення в оскаржуваній частині ухвалені з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Суд першої інстанції своє рішення про фактичне розділення малолітніх дітей обґрунтував рішенням Європейського суду з прав людини у справі «М.С. проти України» від 11 липня  2017 року та іншою практикою ЄСПЛ, однак не врахував інтересів дітей та дійшов помилкового висновку, що інтересам дітей сприятиме їх розділення. Ні рішення суду першої інстанції, ні постанова суду апеляційної інстанції не місять обґрунтування та критеріїв, на підставі яких суд обирав, хто                                з малолітніх дітей проживатиме з батьком, а хто з матір`ю.
Вказує, що ОСОБА_1 не перешкоджає побаченням батька з дітьми, тому його права на участь у вихованні дітей у цій справі не порушені.
Суди безпідставно не взяли до уваги висновок органу опіки та піклування, яким рекомендовано визначити місце проживання малолітніх дітей разом з матір`ю, вказавши про необхідність відходу від нього, ураховуючи  всі обставини справи, та рівність права батьків.     
Судові рішення в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 та в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_1 в апеляційному порядку не оскаржувалися, тому не є предметом касаційного перегляду (стаття 400 ЦПК України).
23 листопада 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив адвоката      Матвійчук Г. М. як представника ОСОБА_2  мотивований законністю і обґрунтованістю ухвалених у справі судових рішень. Доводи заявника про те, що оскаржуваними рішеннями судів розділено малолітніх дітей є безпідставними, оскільки суд дітей не розділяв виходячи з того, що сторони проживають в одному населеному пункті на одній вулиці, помешкання розташовані на відстані 100,00 м одне від одного, тому діти можуть вільно спілкуватися між собою та як з батьком так і з матір`ю. Враховуючи якнайкращі інтереси дітей ОСОБА_2 пропонував ОСОБА_1 переїхати проживати разом із дітьми в його будинок, забезпечивши їх окремими кімнатами та належними умовами для проживання, навчання і розвитку, проте таку пропозицію ОСОБА_1 проігнорувала. ОСОБА_1 відмовляється надавати обох дітей ОСОБА_2 , в результаті чого він вимушений був звертатися до служби у справах дітей із заявою про визначення йому способу участі у вихованні сина ОСОБА_4 .
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 02 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано її матеріали із  Сокальського районного суду Львівської області.
 
16 листопада 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 лютого 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи встановлені судами 
20 квітня 2013 року між сторонами зареєстровано шлюб, в якому народилося двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Між сторонами існують неприязні стосунки, малолітні діти проживають разом із матір`ю та висловлюють свою прихильність до обох батьків.
ОСОБА_2 працює на посаді провідного інженера з комп`ютерних систем Сокальської районної філії Львівського обласного центру зайнятості. 
На утримання дітей ОСОБА_2 сплачує визначені судом аліменти згідно із судовим наказом від 15 серпня 2018 року у розмірі 1/3 частини від всіх видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення ними повноліття.
Згідно з довідкою про склад сім`ї ОСОБА_2 проживає на АДРЕСА_1 .  Склад його сім`ї: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також діти ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Відповідно до акта обстеження матеріально-побутових умов сім`ї ОСОБА_2 за вказаною адресою місця проживання встановлено, що житловий будинок є двоповерховим загальною площею 177,7 кв. м, складається з шести кімнат, кухні, санвузла і ванної кімнати. У будинку зроблено якісний ремонт, створено умови для комфортного проживання малолітніх дітей з обладнанням окремих кімнат з усіма зручностями. Будинок розташований на доглянутій земельні ділянці, де розміщена альтанка, гойдалка, пісочниця, в літній період - басейн, що дає можливість малолітнім дітям проводити дозвілля на свіжому повітрі біля свого будинку під наглядом сім`ї.
Згідно з відомостями з реєстру прав власності на нерухоме майно ОСОБА_1 є співвласником 1/6 квартири АДРЕСА_2 . 
ОСОБА_1 проживає за вказаною адресою, до складу її сім`ї входять батьки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,  а також діти ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які проживають без реєстрації (довідка про склад сім`ї ОСОБА_1 ).
ОСОБА_1 перебуває у відпустці по догляду за дитиною. 
Висновком органу опіки та піклування Сокальської РДА від 26 березня 2019 року № 658/01-11 визнано за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей  з матір`ю ОСОБА_1 на АДРЕСА_3 . 
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду 
Частиною другою статті 389 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права                        у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;  3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується                     з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом норм права                    в межах   касаційної   скарги,   дійшов   висновку,   що  касаційна   скарга   підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція про права дитини), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.
Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Ця стаття охоплює, зокрема, втручання держави в такі аспекти життя, як опіка над дитиною, право батьків на спілкування з дитиною, визначення місця її проживання.
Демократичне суспільство характеризується плюралізмом, терпимістю, широтою поглядів. Таким чином, держави мають позитивне зобов`язання із забезпечення процедурних гарантій від свавілля як умову обґрунтованості втручання в права, що захищаються статтею 8 Конвенції. Щоб втручання було визнано «необхідним у демократичному суспільстві», воно повинно бути обґрунтовано «гострою соціальною необхідністю». Причини, що наводяться внутрішніми судами для обґрунтування оскаржених заходів, повинні бути достатніми і стосуватися справи.
Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Рішенням від 11 липня 2017 року у справі «М.С. проти України» (заява                    № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
Дитині законом або іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальний захист і надані можливості та сприятливі умови, які дозволили б їй розвиватися фізично, розумове, морально, духовно та у соціальному відношенні здоровим і нормальним шляхом і в умовах свободи та гідності.
Також ЄСПЛ у рішенні від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», (заява № 2091/13) та у рішенні від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України» (заява № 10383/09, § 100) зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним.
Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і що заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції (пункт 49 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України» та пункт 47 рішення ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року у справі «Савіни проти України»).
При цьому у конкретній ситуації враховується, що з іншої сторони держава має позитивний обов`язок вживати виважених і послідовних заходів зі сприяння возз`єднанню дітей зі своїми біологічними батьками, дбаючи при досягненні цієї мети про надання їм можливості підтримувати регулярні контакти між собою та якщо це можливо, не допускаючи розлучення братів і сестер  (пункт 52 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Савіни проти України»).
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага й, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Аналіз наведених норм права, практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи з об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які наділяли б будь-кого                  з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Суди встановили, що малолітні сини сторін проживають разом з їх матір`ю    ОСОБА_1 .
 
Згідно з висновком органу опіки та піклування Сокальської РДА від 26 березня 2019 року № 658/01-11 місце проживання малолітніх дітей визнано за доцільне визначити разом з матір`ю ОСОБА_1 на АДРЕСА_3 . 
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам процесуального закону щодо його законності і обґрунтованості, оскільки встановивши, що діти проживають разом із матір`ю суд не встановив жодних обставин, які унеможливлюють таке проживання надалі; що матір не здатна забезпечити нормальні умови проживання дітям, їх виховання і розвитку; не врахував інтересів дітей, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків і не встановив обставин, які за для якнайкращих інтересів потребують розлучення братів та порушуючи стабільність щоденного життя дітей помилково вважав за можливе визначити місце проживання одного з рідних братів з матір`ю, а іншого з батьком, оскільки їх місце проживання знаходиться поруч, виходячи лише з інтересів батька та матеріально-побутового забезпечення сторін, при цьому не врахував висновок органу опіки та піклування, не вказав у чому саме полягає його необґрунтованість.
Апеляційний суд на наведене уваги не звернув, не встановив яким чином розлучення рідних братів може сприяти їх якнайкращим інтересам, а також обставин, які свідчать про неможливість постійного проживання дітей разом, дійшов помилкових висновків про залишення рішення суду першої інстанції без змін.
 
Відповідно до статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
 
Оскільки у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення судів першої й апеляційної інстанцій в частині задоволення зустрічних позовних вимог підлягають скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову                  в задоволенні зустрічного позову.
 
Ухвалюючи це рішення Верховний Суд виходить із пріоритету якнайкращих інтересів дітей, оцінка яких включає в себе знаходження балансу між усіма елементами, необхідними для прийняття рішення, дбаючи при досягненні цієї мети, що включає і надання рідним братам можливості підтримувати щоденні, регулярні контакти між собою, як членами однієї сім`ї, та вважає, що їх розлучення шляхом визначення місця проживання за різними адресами можливе у виключних ситуаціях, коли це сприятиме якнайкращим інтересам дітей і іншого способу за для досягнення цієї мети не існує. 
 
Щодо розподілу судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Ураховуючи наведене, судові витрати у цій справі підлягають перерозподілу.
 
Оскільки зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають, розмір сплаченого ОСОБА_1 судового збору за подання апеляційної скарги -                 1 057,20 грн, за подання касаційної скарги - 1 409,60 грн підлягає стягненню                      з ОСОБА_2 на її користь.
 
Керуючись статтями 400, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційної цивільного суду 
 
                                               ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якої представляє  адвокат Сковронський Тарас Сергійович, задовольнити. 
Рішення Сокальського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року та постанову Львівського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 скасувати,                              в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 відмовити.
Стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2 466,80 грн (дві тисячі чотириста шістдесят шість гривень 80 копійок) судових витрат.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська 
 
Судді                                                                                                 В. С. Жданова
 
А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                            Є. В. Коротенко     
 
                                                                                                            В. М. Коротун