ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18463/19                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 лютого 2021 року                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Беспалова О.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Київської митниці Держмитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від                    29 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Вітаміни» до Київської міської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування рішення,
  
В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «Вітаміни» звернулось до суду з позовом до Київської міської митниці ДФС, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Київської міської митниці ДФС про визначення коду товару 09.08.2019                      № KT-UA100000-0088-2019 та   картку відмови № UA100050/2019/00062.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що рішення про визначення коду товару є протиправним, оскільки при здійсненні митного оформлення лікарського засобу «Табекс», відповідачем було неправильно визначено код товару та необґрунтовано класифіковано його за кодом 2106909200 УКТ ЗЕД, а саме, в товарній групі харчових продуктів, адже в усіх країнах - учасниках конвенції «Про Гармонізовану систему опису та кодування товарів» в які імпортується «Табекс®» (Грузія, Вірменія, Казахстан, Узбекистан), митними органами зазначений препарат класифікується у товарній позиції лікарських засобів за кодом 3004.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Київської міської митниці ДФС про визначення коду товару від 09.08.2019 № KT-UA100000-0088-2019 та картку відмови             № UA100050/2019/00062.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.12.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у порядку письмового провадження на 10.02.2021.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.07.2019             ПАТ «Вітаміни» подано до Київської міської митниці ДФС митну декларацію                                       № UA100050/2019/282998 з метою здiйснення митного оформлення товару, а саме, препарат     «Табекс ®» за кодом згідно з УКТ ЗЕД 3004500000 (графа 33   ВМД). У графі 31 даної МД наведено наступний опис товару: «Препарат «Табекс®» у вигляді таблеток вкритих оболонкою по 1,5 мг №100 по 20 таблеток у блістері, по 5 блістерів у пачці. Застосовується при нікотиновій залежності- хронічному нікотінізмі, до складу якого входять: активна речовина - цитизин 1,5 мг (алкалоїд) допоміжні речовини - лактози моногідрат, целюлоза мікрокристалічна, магнію стеарат, тальк, плівкове покриття - опадрай ІІ 85F 26948 (частково гідролізований полівініловий спирт, титану діоксид (Е171), макрогол 3350, оксид заліза жовтий (Е172), оксид заліза червоний (Е172), оксид заліза чорний (Е172)). Торгова марка: «Sopharma». Виробник АТ «Софарма», Болгарія.».               
Управлінням експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно-активних речовин, що діє при Департаменті податкових та митних експертиз ДФС, на замовлення Київської міської митниці ДФС проведено експертизу медичного препарату «Табекс ®» за результатом якої складено висновок від 01.08.2019 № 142005803-0288, з якого, серед іншого, вбачається, що згідно з графою 31 МД та наданою Інструкцією для медичного застосування лікарського засобу ТАБЕКС (TABEX), препарат «ТАБЕКС®» у вигляді таблеток, вкритих оболонкою, по 1,5 мг, заявлений як ліки для людей, розфасовані для роздрібної торгівлі, до складу якого входить активна речовина цитизин 1,5 мг (алкалоїд) та допоміжні речовини - лактози моногідрат, целюлоза мікрокристалічна, магнію стеарат, тальк, плівкове покриття - опадрай ІІ 85F 26948 (частково гідролізований полівініловий спирт, титану діоксид (Е171), макрогол 3350, оксид заліза жовтий (Е172), оксид заліза червоний (Е172), оксид заліза чорний (Е172)). Застосовується при нікотиновій залежності   -   хронічному нікотінізмі за схемою, вказаною в інструкції для медичного застосування.
За анатомо-терапевтично-хімічною класифікацією (АТХ), препарат відноситься до класу N07BA «Засоби, що застосовуються при нікотиновій залежності». Показання до застосування: при хронічному нікотинізмі - для відвикання від паління.
Віднесення зразків товару до лікарських засобів чи біологічно-активних добавок у розумінні УКТ ЗЕД виходить за межі компетенції фахівців ДПМЕ ДФС
09.08.2019 Київською міською   митницею ДФС прийнято рішення про визначення коду товару від 09.08.2019 № КТ-UA100000-0088-2019 зі змісту якого вбачається, що відповідач класифікував імпортований позивачем товар за кодом 2106909200 на підставі таких документів:   Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності   (УКТЗЕД) викладена у додатку до   Закону України від 19.09.2013 № 584-VII «Про Митний тариф України»; Примітка 1(b) до групи 30   УКТЗЕД. Пояснення до   УКТЗЕД, затверджені наказом Державної фіскальної служби України від 09.06.2015 № 401. Висновок ДПМЕ ДФС від 01.08.2019 № 4458/7/94-94-58-03-02.
Водночас, на підставі вищезазначеного рішення 09.08.2019, відповідачем прийнято картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення № UA100050/2019/00062, з огляду на те, що відповідно до ст. ст. 68, 69, 256 МК України, розділу ІІІ п. 6 наказу Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 650, винесено рішення щодо класифікації товарів від 09.08.2019 № КТ-UA100000-0088-2019 (код та опис товару змінено).
Не погоджуючись з рішеннями митного органу, товариство звернулось до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні обґрунтовані підстави для прийняття картки відмови у митному оформлені (випуску) товарів, оскільки характеристики товару відповідають товарній позиції 3004 (лікарські засоби), а дії митниці з класифікації товару у товарній позиції 2106 є протиправними.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ст. 69 Митного кодексу України (надалі по тексту також - МК України), товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.
Згідно з нормами ч. ч. 2, 4, 5 ст. 69 МК України, органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД. У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі.
Під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.
Класифікація товарів в УКТ ЗЕД здійснюється з урахуванням Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД та характеристик товару, визначальних для його класифікації, які встановлюються за результатами вивчення технічної документації, паспортних даних на товар, товаросупровідних документів, результатів лабораторних досліджень конкретного товару, інформації про товар, розміщеної у відкритому доступі мережі Інтернет.
Відповідно до Правила 1 Основних правил інтерпретації назви розділів, груп та підгруп наводяться лише для зручності користування. Для юридичних цілей класифікація товарів проводиться виходячи з найменувань товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп, і якщо такі тексти назв та примітки не вимагають іншого відповідно до таких положень.
Згідно Правила 3 Основних правил інтерпретації у разі коли згідно з правилом 2 (b) або з будь-яких інших причин товар на перший погляд (prima facie) можна віднести до двох чи більше товарних позицій, його класифікація здійснюється таким чином:
(a) перевага надається тій товарній позиції, в якій товар описується конкретніше порівняно з товарними позиціями, де дається більш загальний його опис. Проте в разі коли кожна з двох або більше товарних позицій стосується лише частини матеріалів чи речовин, що входять до складу суміші чи багатокомпонентного товару, або лише частини товарів, що надходять у продаж у наборі для роздрібної торгівлі, такі товарні позиції вважаються рівнозначними щодо цього товару, навіть якщо в одній з них подається повніший або точніший опис цього товару;
(b) суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно з правилом 3 (a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови, що цей критерій можна застосувати;
(c) товар, класифікацію якого не можна здійснити відповідно до правила 3 (a) або 3 (b), повинен класифікуватися в товарній позиції з найбільшим порядковим номером серед номерів товарних позицій, що розглядаються.
Правило 4 Основних правил інтерпретації визначає, що товар, який не може бути класифікований згідно з вищезазначеними правилами, класифікується в товарній позиції, яка відповідає товарам, що найбільше подібні до тих, що розглядаються.
Згідно змісту Правила 6 Основних правил інтерпретації для юридичних цілей класифікація товарів у товарних підпозиціях, товарних категоріях і товарних підкатегоріях здійснюється відповідно до назви останніх, а також приміток, які їх стосуються, з урахуванням певних застережень (mutatis mutandis), положень вищезазначених правил за умови, що порівнювати можна лише назви одного рівня деталізації. Для цілей цього правила також можуть застосовуватися відповідні примітки до розділів і груп, якщо в контексті не зазначено інше.
З оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач препарат «Табекс» класифікував за кодом 2106909200 УКТ ЗЕД, водночас, позивачем такий товар визначено за кодом 3004500000 УКТ ЗЕД.
Так, розділом VІ Закону України «Про Митний тариф України» № 584-VII від 19.09.2013 (далі - Закон № 584-VII), передбачено, що товарна позиція 3004 включає лікарські засоби, виготовлені на основі рослинної сировини, та препарати, виготовлені на основі таких активних речовин, як вітаміни, мінеральні речовини, незамінні амінокислоти або жирні кислоти, в упаковках для роздрібної торгівлі. Ці препарати класифікують у товарній позиції 3004, якщо вони мають на етикетці, упаковці або в інструкції для користувачів відповідні вказівки: (a) специфічні недуги, хвороби або їх ознаки, для лікування яких цей продукт повинен використовуватися; (b) концентрація активної речовини або речовин; (c) дозування; та (d) спосіб застосування.
Ця товарна позиція включає гомеопатичні лікарські препарати, якщо виконуються умови, зазначені в пунктах (a), (c) і (d).
Якщо препарати виготовлені на основі вітамінів, мінеральних речовин, компонентів амінокислот або жирних кислот, рівень вмісту однієї з цих речовин у рекомендованій середньодобовій нормі вживання, яка зазначена в інструкції для користувачів, повинна бути значно більшою, ніж рекомендована середньодобова норма вживання з метою збереження загального стану здоров`я або доброго самопочуття.
При цьому, за кодом 3004500000 визначається: Лiкарськi засоби (ліки) (за винятком товарів, включених до товарних позицiй 3002, 3005 або 3006), що складаються із змiшаних або незмiшаних продуктiв для терапевтичного або профiлактичного застосування, у дозованому вигляді (включаючи лікарські засоби у вигляді трансдермальних систем) або розфасовані для роздрібної торгівлі: - iншi лiкарськi засоби, що мiстять вiтамiни або iншi сполуки товарної позицiї 2936.
За товарною позицією 2106 класифікується харчовi продукти, в іншому місці не зазначені. За кодом 2106909200 визначається: … без вмiсту молочних жирiв, цукрози, iзоглюкози, глюкози, крохмалю або з вмiстом менш як 1,5 мас. % молочних жирiв, менш як 5 мас. % цукрози чи iзоглюкози, менш як 5 мас. % глюкози або крохмалю.
З метою забезпечення виконання Закону № 584-VIII та постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 428 «Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», голова Державної Фіскальної служби України наказом № 401 від 09.06.2015 затвердив Пояснення до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.
Згідно, даних Пояснень до товарної позиції 3004 включаються лiкарськi засоби (ліки) (за винятком товарів, включених до товарних позицiй 3002, 3005 або 3006), що складаються із змiшаних або незмiшаних продуктiв для терапевтичного або профiлактичного застосування, у дозованому вигляді (включаючи лікарські засоби у вигляді трансдермальних систем) або розфасовані для роздрібної торгівлі.
Тоді як до позиції 2106 включаються харчовi продукти, в іншому місці не зазначені. До цієї товарної позиції (2106) не включаються: продукти, з вмістом настою у кількості, що складає терапевтичну чи профілактичну дозу активного інгредієнта, властивого для конкретного продукту (товарна позиція 3003 або 3004).
Виходячи із зовнішнього виду та якісних характеристик задекларованого позивачем товару, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що митницею помилково був визначений код товару, так як, фактично, позивачем завезений на митну територію товар з вмістом настою у кількості, що складає терапевтичну чи профілактичну дозу активного інгредієнта, властивого для конкретного продукту.
Вказаний висновок знаходить своє відображення у дослідженні експерта від 01.08.2019 № 142005803-0288 та підтверджується інструкцією для медичного застосування лікарського засобу «Табекс ®» затвердженою наказом МОЗ України від 19.08.2014 № 578, реєстраційне посвідчення № UA/2537/01/01, даний препарат відноситься до засобів, що застосовуються при нікотиновій залежності (код АТХ N07BA), показання: при хронічному нікотинізмі - для відвикання від паління. Згідно з інструкцією для медичного застосування даного лікарського засобу цитизин - алкалоїд, який отримують із рослини Cytisus Laburnum. Має хімічну структуру, схожу з такою у нікотину та лобеліну. Селективно та конкурентно зв`язується з рецепторами, має часткову агопістичпу активність по відношенню до нікотинових ацетилхолінових рецепторів. Ефект препарату полягає у збудженні гангліїв вегетативної нервової системи, збудженні дихання рефлекторним шляхом, виділенні адреналіну з медулярної частини надниркових залоз, підвищенні артеріального тиску. Механізм дії цитизину близький до механізму дії нікотину, але з набагато меншою токсичністю і більшим терапевтичним ефектом. Цитизин конкурентно пригнічує взаємодію нікотину з відповідними рецепторами, що призводить до поступового зменшення і зникнення нікотинової залежності.
Отже, враховуючи визначальні характеристики препарату «Табекс(R)», його фармакологічні та лікувальні властивості, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо належності спірного товару до коду 3004500000 УКТ ЗЕД є правильним. Аналогічну позицію у подібних правовідносинах щодо класифікації препарату «Табекс(R)» висловив Верховний Суд у постанові від 20 червня 2018 року по справі № 826/7807/16.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У свою чергу, посилання відповідача на примітку 1 (б) до групи 30 УКТ ЗЕД не є правильним, з урахуванням того, що відповідно до наведеної примітки, ця група не включає препарати, такі як таблетки, жувальна гумка або пластирі (трансдермальні системи), призначені для допомоги курцям кинути курити (товарна позиція 2106 або 3824).
Тобто, тут йдеться про препарати, які допомагають людям кинути виключно курити. При цьому, під курінням у даному випадку слід розуміти процес вдихання й видихання диму якої-небудь речовини. Ототожнення тютюнової залежності із курінням є помилковим, оскільки, останнє є виключно способом, за допомогою якого певні речовини, у тому числі і нікотин, можуть потрапляти до організму.
Тож, слід врахувати, що у примітці 1 (б) до групи 30 УКТ ЗЕД - йдеться про препарати, які допомагають позбавитись не тютюнової залежності, а лише відмовитись від куріння як процесу, за яким нікотин може потрапити до організму. До таких препаратів може бути віднесено, зокрема спеціальні пластирі, гумки зі вмістом нікотину, тощо, на чому і акцентував увагу позивач у відзиві на позовну заяву.
Водночас, спірний товар, як зазначалося, призначений для зменшення і зникнення нікотинової залежності, а не відвикання від куріння як процесу. Посилання в інструкції до спірного препарату щодо «відвикання від паління» не розповсюджує на нього дію вказаної примітки, оскільки у даному випадку йдеться комплексно про нікотинову залежність, яка пов`язана також із курінням тютюнових виробів як способу потрапляння нікотину до організму.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про протиправність   рішення Київської міської митниці ДФС про визначення коду товару 09.08.2019  № KT-UA100000-0088-2019.
У цілому, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та, насамперед, стосуються намагання апелянта вдатись до переоцінки обставин, яким вже було надано правову оцінку та обгрунтування відповідача по яким, були правомірно відхилені судом. 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
        
   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Київської митниці Держмитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. - залишити без змін.

          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                                                             О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                           О.О. Беспалов

                                                                                                                 А.Б. Парінов