Постанова
Іменем України
 
24 березня 2021 року
м. Київ
справа № 127/10042/18
провадження № 51-6058 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010000739, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Вінниці, раніше судимого, востаннє25 січня 2018року вироком Вінницького міського суду Вінницької областіза ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на  строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю його винуватості у скоєнні злочину.
Вінницький апеляційний суд 21 жовтня 2020 року скасував вищевказаний вирок місцевого суду й ухвалив новий вирок, яким   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
За обставин, викладених у вироку апеляційного суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 23 лютого 2018 року, близько 19 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де між ним та його дружиною ОСОБА_8 , яка є інвалідом 2-ої групи, виникла сварка, в ході якої у нього виник умисел, направлений на заподіяння дружині тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 наніс ряд ударів кулаками рук та ногами в різні частини тіла ОСОБА_8 , чим заподіяв останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для скасування вироку апеляційного суду, ухваленого за результатами такого розгляду.
Вказує, що в основу вироку суд апеляційної інстанції поклав докази, які є недопустимими, а саме: судово-медичну експертизу № 373, яка  була проведена з порушенням вимог ст. 242 КПК України на підставі постанови слідчого від 15.03.2018 року, а не ухвали слідчого судді, при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими підтверджуються повноваження слідчого ОСОБА_9 ; медична картка ОСОБА_8 не відкривалася стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України; постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12018020010000739 не містить дати та підпису службової особи, що суперечить приписам ст. 110 КПК України; зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 28.03.2018 року не можливо визначити процесуальний статус ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (без ініціалів), а також не вказано, яким технічним засобом здійснювалась фіксація слідчої дії; копія висновку КЗ «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» № 828 від 20.03.2018 року не містить підпису головного лікаря та печатки закладу. 
Зазначає, що наведені докази суд апеляційної інстанції не оцінив відповідно до ст. 94 КПК України, чим допустив порушення положень ч. 2 ст. 420 КПК України.   
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. 
Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення. 
Потерпіла ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Як убачається з вироку суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не  виконані. 
Так, переглядаючи вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції не надав оцінки постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні заступника керівника Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 .
Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні. 
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).
Крім того, слід зазначити, що такі самі наслідки тягне за собою відсутність рішення про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, яке обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Така позиція була викладена у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18, провадження № 51-5167км20).
У матеріалах кримінального провадження є постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні заступника керівника Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 (т. 1 а. п. 111) без дати та підпису останнього, тобто така, яка не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, а також відсутня постанова керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого  ОСОБА_9 , який здійснював повноваження з досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Наведенеставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора ОСОБА_13 і слідчого ОСОБА_9 та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів. 
Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника підлягає частковомузадоволенню.
У зв`язку з тим, що вирок підлягає скасуванню з наведеної підстави, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду необхідно дослідити всі обставини, які мають правове значення та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо недопустимості покладеного в основу обвинувального вироку суду апеляційної інстанції висновку судово-медичного експерта, оскільки в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито медичної документації, на підставі якої сформовано висновок експерта, то вони є безпідставними з огляду на таке.
У відповідності до приписів ст. 290 КПК України стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими  ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_14 ознайомились 25 квітня 2018 року. 
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході збирання доказів на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово-медичної експертизи. 
Зазначена експертиза містить посилання на медичну картку стаціонарного хворого № 2143/212 МКЛ ШВД м. Вінниці на ім`я ОСОБА_8 , що була об`єктом експертного дослідження, а також перелік запитань, поставлених перед експертом. За наявності сумнівів щодо достовірності медичного документа, який був об`єктом експертного дослідження, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість заявити клопотання про надання відповідних документів, однак цього не зробила, що підтверджується журналом та технічним записом судового засідання від 26 березня 2019 року у місцевому суді, а також не клопотала про надання доступу до вказаного медичного документа в порядку ст. 290 КПК України. Порушень порядку отримання наданого експерту для дослідження медичного документу не встановлено. Тому, посилання захисника на стадії перегляду вироку на недопустимість висновку експерта є необґрунтованими.
Крім того, слід відзначити, що Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року № 2147-VIII були внесені зміни до ст. 242 КПК України. Даний закон набрав законної сили 15 грудня 2017 року.
Згідно Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» зміни до ст. 242 КПК України вводилися в дію через три місяці після набрання чинності законом, тобто з 16 березня 2018 року, і не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Кримінальне правопорушення № 12018020010000739 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України було внесено до ЄРДР 24 лютого 2018 року, тобто до введення в дію змін до ст. 242 КПК України. 
Таким чином, станом на час призначення судово-медичної експертизи діяла ст. 242 КПК України (в редакції Закону від 13.04.2012 року № 4651-VI), згідно якої експертиза проводилася експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
В зв`язку з перебуванням потерпілої ОСОБА_8 згідно листа Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України за межами України з 08.11.2018 року, суд апеляційної інстанції прийняв до уваги її заяву, яка адресована колегії суддів Вінницького апеляційного суду та надана прокурором у судовому засіданні, яка помилково була направлена на адресу прокуратури Вінницької області, про здійснення апеляційного розгляду без її участі, оскільки на даний час вона проживає за межами України, та розглянув апеляційну скаргу прокурора за відсутності потерпілої через неможливість її явки у судове засідання.
З урахуванням наведеного, Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника щодо проведення апеляційного розгляду без потерпілої  ОСОБА_8 , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, є не переконливими. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3