Постанова
Іменем України 
26 січня 2021 року
м. Київ
 
справа №  495/2650/18
провадження № 51-1521км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                  ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                    ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року  в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого інженером-будівельником ПСП «Виноградар», раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від                                 19 березня 2019 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 43 544 грн на відшкодування майнової шкоди та 300 000 грн на відшкодування моральної шкоди. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він,                                         24 вересня 2015 року, приблизно о 20 годині 35 хвилин, керуючи автомобілем марки «Volkswagen-Polo» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , під час руху автошляхом Одеса-Білгород-Дністровський-Монаші, в смт. Затока, у порушення                  п. 2.3. б), п.12.1, п. 12.4 Правил дорожнього руху, не вибрав безпечну швидкість руху з урахуванням дорожньої обстановки, маючи можливість контролювати рух свого автомобіля й безпечно управляти ним, не впорався з керуванням, з`їхав на узбіччя та зіштовхнувся з деревом. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажир ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Вироком Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 березня 2019 року щодо   ОСОБА_7  скасовано в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7  визначеновважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, істотні порушення кримінального процесуального закону. Крім того, касаційна скарга захисника мотивована тим, що засуджений ОСОБА_7 є юридично неграмотною особою, не мав захисника в суді першої та апеляційної інстанції, внаслідок чого, за наявності підстав для застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 року», не був звільнений від покарання на підставі цього закону.  
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити  вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 286 КК у касаційній скарзі захисника не оспорюються, отже касаційним судом не перевіряються.
Доводи ж захисника про необхідність скасування вироку апеляційного суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, даним про особу засудженого через суворість та істотні порушення КПК, колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними з огляду на таке. 
Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. З системного аналізу кримінального закону випливає, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише в разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Крім того, згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 286 КК, який згідно з положеннями ст. 12 КК, є тяжким злочином. 
Системний аналіз положень КПК у їх взаємозв`язку із положеннями КК, які регламентують правові наслідки вчинення кримінальних правопорушень,випливає, що тяжкість злочину як критерій, який має враховуватися під час призначення покарання, має первинне значення для обрання конкретного виду та розміру покарання за вчинений злочин. Саме ознака тяжкості злочину є об`єктивною детермінантою, яка повинна акумулювати в собі всі негативні наслідки, що настали через порушення кримінально-правової заборони; вона відображає ступінь суспільної небезпечності діяння та саме вона є базовою основою для визначення покарання, яке належить призначити особі для досягнення умовної співрозмірності між злочином та покаранням.  
Втім, як правильно встановив апеляційний суд, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та, приймаючи рішення про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, ці вимоги закону не врахував. 
Крім того, колегія суддів касаційного суду, перевіркою матеріалів провадження встановила, що рішення суду першої інстанції про можливість застосування до                ОСОБА_7 положень ст. 75 КК суперечить і сформованій раніше позиції, що міститься у рішенні Апеляційного суду Одеської області від 06 березня 2017 року. 
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286  КК, до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Апеляційний суд Одеської області 06 березня 2017 року, переглядаючи в апеляційному порядку вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від                     12 жовтня 2016 року, вказане рішення щодо ОСОБА_7 скасував та  призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Як вбачається зі змісту зазначеної ухвали, однією з підстав скасування вироку  стало те, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК, слід вважати явно несправедливим через м`якість.  
Всупереч наведеному, Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області ухвалюючи новий вирок від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, ці вказівки вищестоящого суду не виконав. 
Одеський апеляційний суд 20 лютого 2020 року, переглядаючи провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 , вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням обґрунтовано скасував та ухвалив у цій частині новий вирок, яким  ОСОБА_7  визнав вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2  ст. 286 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. 
Зважаючи на висновки, викладені в ухвалі Апеляційного суду Одеської області від                      06 березня 2017 року про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також враховуючи обставини конкретного кримінального провадження та думку потерпілого ОСОБА_8 , з вказаним вироком апеляційного суду погоджується і колегія суддів касаційного суду та вважає, що твердження в касаційній скарзі сторони захисту про неправильне застосування кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину через суворість та наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є непереконливими. 
Зазначений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційним судом порушено право на захист засудженого ОСОБА_7 касаційний суд також вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Так, забезпечення підозрюваному, обвинуваченому,  підсудному,  засудженому  і виправданому права на захист відповідно до положень  ст.  59, ст.  63,  ст. 129   Конституції   України  й  чинного кримінального процесуального законодавства України є однією з основних засад судочинства,  важливою  гарантією  об`єктивного розгляду справи та запобігання   притягненню   до    кримінальної    відповідальності 
невинуватих осіб. Якщо, згідно  з  вимогами  ст.  45  КПК участь захисника   є   обов`язковою, але  підсудний  не  бажає  або  за відсутністю коштів чи з інших  об`єктивних  причин  не  може  його запросити, суд призначає захисника в установленому законом порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 у суді першої інстанції відмовився від захисника та вирішив, що буде здійснювати свій захист самостійно, про що свідчить його розписка, наявна в матеріалах кримінального провадження (а.п. 18 т. 1). Обов`язкової участі захисника, з врахуванням вимог ст. 52 КПК, у даному кримінальному провадженні не встановлено. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: не застосовано закон, який підлягає застосуванню щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «є» ч. 1 ст. 1 Закону України  «Про амністію у 2016 році», внаслідок чого вирок апеляційного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, також є неспроможними.
Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що засуджений  ОСОБА_7 під час судового розгляду ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» не подавав. 
Підставами застосування амністії є наявність одного чи обох батьків, які досягли  70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей, що підтверджується відповідними документами. 
Проте, таких документів ні судам першої та апеляційної інстанції, ні касаційному суду ОСОБА_7 не надав, отже законних підстав для прийняття судового рішення про застосування до нього амністії  - немає. 
Втім, це не перешкоджає засудженому, відповідно до положень ст.ст.  537-539 КПК, самостійно звернутись до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання. 
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового  рішення, як про це ставлять питання захисник у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому в її задоволенні слід відмовити.  
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
постановив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року  в кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                               ОСОБА_3