П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/472/20	
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                       головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.	
судді –	Вербицької Н.В.,	
                    
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року по справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Державна регуляторна служба України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:
В січні 2020 року акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»  (надалі – позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі-відповідач, НКРЕКП), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача   від 03.01.2020 року №40 «Про накладення штрафу на АТ «Миколаївгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. 
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що у НКРЕКП були відсутні підстави для проведення заходів державного нагляду (контролю) шляхом планової виїзної перевірки, оскільки на власному офіційному веб-сайті відсутня уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, тому позивач правомірно не допустив представників відповідача для здійснення планової виїзної перевірки. Відмова ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування не віднесена законодавством до порушень ліцензійних умов. В даному випадку перевірка взагалі не проводилась у зв`язку із відмовою позивача у її проведенні. Про таку відмову повинен складатись окремий акт, а не акт за наслідками проведення перевірки, яка фактично не проводилась. Крім того, відповідачем, в порушення положень ч.7 ст.7 Закону України №877 не оформлено припис щодо усунення порушень, виявлених під час проведення заходу.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції постановою НКРЕКП від 06.08.2019 року №1658 вирішено здійснити планові перевірки дотримання, зокрема АТ «Миколаївгаз» Ліцензованих умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених    постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201, у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.
Комісія з проведення перевірки 17.12.2019 року в 09:00 год. прибула за місцезнаходженням ліцензіата: м. Миколаїв, вул. Погранична, буд.159 та пред`явила посадовій особі позивача - голові правління АТ «Миколаївгаз» Попову Павлу Анатолійовичу оригінал - Посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.11.2019 року № 483 (далі - Посвідчення № 483), надала копію зазначеного посвідчення та повідомила про намір комісії з проведення перевірки розпочати позапланову перевірку.
Голова правління АТ «Миколаївгаз» ОСОБА_1 повідомив комісію з проведення перевірки про відмову у проведенні позапланової перевірки та надав лист від 17.12.2019 року №54005-СЛ-35139-1219, в якому зазначено причини відмови у допуску до перевірки, а саме: у разі, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Члени комісії з проведення перевірки протягом терміну, визначеному у Посвідченні №483 - 17.12.2019 року, 18.12.2019 року та 19.12.2019 року - прибували за місцезнаходженням позивача та пред`являли голові правління АТ «Миколаївгаз» ОСОБА_1 оригінал Посвідчення № 483 та повідомляли про намір розпочати позапланову перевірку, але посадова особа позивача в усній формі повідомляв комісію з проведення перевірки про відмову у проведенні такої перевірки з посиланням на наданий позивачем лист від 17.12.2019 № 54005-СЛ-35139-1219, в якому зазначені причини відмови у проведенні перевірки.
Факти відмови у проведенні позапланової перевірки фіксувались комісією з проведення перевірки шляхом складання Актів про відмову АТ «Миколаївгаз» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) від 17.12.2019 року та 18.12.2019 року, які ОСОБА_1 отримувати під підпис відмовився. Зазначені Акти в день складання направлялись на адресу ліцензіата рекомендованими поштовими відправленнями.
Комісією з проведення перевірки складено Акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 19.12.2019 року №496 (далі та раніше за текстом - Акт перевірки), в якому зафіксовано факт відмови ліцензіата у проведенні планової перевірки.
19.12.2019 року Акт перевірки було направлено рекомендованим поштовим відправленням на адресу позивача.
03.01.2020 року, на засіданні НКРЕКП було розглянуто Акт перевірки та прийнята постанова від 03.01.2020 року №40 «Про накладення штрафу на АТ «Миколаївгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою до позивача застосовано штрафні санкції у розмірі 850000,00 грн..
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач правомірно не допустив комісію з проведення перевірки до проведення  перевірки, оскільки на момент її проведення НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта з переліком питань залежно від ступеня ризику, відповідно до Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженої  постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 року  (далі - Методика № 342) та затверджених     постановою Кабінету Міністрів України від 28.11.2018 року № 1106    (далі - Постанова № 1106) Критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю.
Колегія суддів погоджується з такою позицією суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Згідно з ч.7    ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»    контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до    Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»    з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Згідно з ч. 3    ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»   контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених   Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності». 
Згідно зі    ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. 
Позиція позивача, з якою погодився і суд першої інстанції, ґрунтується на тому, що станом на час проведення НКРЕКП планового заходу 17.12.2019 року остання не затверджена та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, що, в свою чергу, є підставою для не допуску до проведення перевірки згідно ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». 
Апелянт  з цим не погоджується і стверджує, що уніфікована форма акта та  перелік питань залежно від ступеня ризику є додатками №4-18 до  затвердженого  Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. №428 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (надалі - Порядок контролю). 
Колегія суддів такі доводи апелянта відхиляє як помилкові, виходячи з наступного.
Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) в (редакції на час виникнення спірних відносин)  НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам    Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно з вимогами частини 15    статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Частиною 2 ст.5 названого Закону  встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. 
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю). 
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. 
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку. 
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України.
На виконання наведених вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Постановою КМУ від 10.05.2018 № 342 затверджена Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методика № 342).
А Постановою КМУ від 28.11.2018 року №1106    (далі - Постанова № 1106) затверджено Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю.
Пунктом 2 Постанови КМУ від 10.05.2018 № 342 визнані такими, що втратили чинність: 
- постанова КМУ від 28.08.2013 р. №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; 
- постанова КМУ від 24.05.2017р. №362  «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
-п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених    постановою КМУ від 18.12.2017р. №1103.
Колегія суддів, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої  постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої  постановою КМУ від 10.05.2018 №342.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2    постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті, а також підтримана представником Державної регуляторної служби України як третьою особою під час розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстанції.
Відповідачем не доведено факту оприлюднення уніфікованих форм актів з переліком питань залежно від ступеня ризику, які б відповідали вимогам Методики №342.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що позивачем було правомірно відмовлено  представникам НКРЕКП у проведенні перевірки, а тому застосування до позивача спірною постановою від 03.01.2020 року №40 штрафу за не допуск до проведення перевірки є безпідставним.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.