Постанова 
Іменем України 
03 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 759/3393/19
провадження № 51-5948 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого               ОСОБА_1 , 
суддів                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря 
судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                     ОСОБА_5 , 
захисника                    ОСОБА_6 , 
в режимі відеоконференції
засудженого                ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,  проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ромни, Сумської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 березня2019 року за частиною 1 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільненого на підставі статті 75 КК від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік.
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року        ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці; ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі частини 4 статті 70 КК, за сукупністю злочинів, покарання призначене за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року та покарання, призначене за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 березня 2019 року виконувати самостійно.
Згідно з вироком, 09 грудня 2018 року ОСОБА_7 , приблизно о 01:30 год., знаходячись біля кафе «Чайхона Базар», розташованого по вул. Гната Юри, 6-Г в м. Києві, та реалізуючи злочинний умисел щодо відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, переслідуючи корисливий мотив, наблизився до ОСОБА_9 , яка розмовляла по мобільному телефону, поштовхом в плече вибив із рук останньої належний їй мобільний телефон «Samsung DUOS J200»  з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайфсел», після чого швидко підібрав зазначений мобільний пристрій, та, сховавши його до кишені, зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальних збитків на суму 2717 грн.
Крім того, 08 січня 2019 року, за невстановлених обставин ОСОБА_7 разом із    ОСОБА_8 вирішили продовжити злочинну діяльність, пов`язану із відкритим викраденням чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер такої діяльності та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки. Так, знаходячись по вул. В.Покотила, 3, у м. Києві, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 вирішили повторно відкрито викрасти чуже майно із застосуванням насильства. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , приблизно о 22:50 год., звернули увагу на раніше незнайомого їм   ОСОБА_10 із сумкою чорного кольору на плечі і, наблизившись до нього ззаду, переслідуючи корисний мотив, стали наносити останньому удари по різних частинах тіла, у зв`язку з чим останній втратив рівновагу та впав на землю. У свою чергу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , з метою подальшого обернення на свою користь майна потерпілого, шляхом ривка, зірвали з плеча ОСОБА_10 належну йому сумку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Meizu M5c» сірого кольору, вартістю 3 099 грн, із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «lifecell», вартістю 23 грн, чохол до телефону чорного кольору, вартістю 392 грн, навушники до телефону чорного кольору, вартістю   170 грн, грошові кошти в сумі 300 грн, та інше майно, яке для потерпілого матеріальної цінності не становить, після чого зникли з місця злочину з викраденим майном, чим завдали потерпілому матеріальних збитків на суму 3 984 грн. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року вирок Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційних скаргах в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 захисник  ОСОБА_6 не погоджується із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність. А саме, результати пред`явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_10 засуджених від 14 січня 2019 року, на думку захисника, є недопустимими, адже сам потерпілий у суді першої інстанції вказав, що перед впізнанням засуджених працівники поліції показали йому їх фотозображення, що виключає можливість подальшого пред`явлення цих осіб для впізнання та обумовлює недопустимість зазначених слідчих дій.
Адвокат ОСОБА_6 також наполягає на тому, що суди першої та апеляційної інстанції не взяли до уваги доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими результати огляду місця події від 14 січня 2019 року за місцем проживання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Стверджує, що працівники поліції проникли до помешкання, у якому проживали засуджені, на підставі заяви власниці про дозвіл на огляд квартири, проте, при складанні протоколу огляду місця події було вилучено багато речей, зокрема, й речі потерпілого ОСОБА_10 .. Зазначені обставини, на думку адвоката, свідчать про те, що в квартирі за місцем проживання засуджених фактично було проведено обшук, проте, відповідна ухвала слідчого судді у матеріалах кримінального провадження відсутня.
Крім того, адвокат посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначаючи щодо епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , фактичні обставини справи, за якими сам засуджений ОСОБА_7  визнав свою вину, не відповідають обставинам, встановленим у оскаржених судових рішеннях. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений  ОСОБА_7 підтримали вимоги касаційних скарг за доводами, викладеними у них, та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційних скарг адвоката ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначила, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам законності та обґрунтованості, а, отже, підстав для їх скасування не вбачає.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явились. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення адвоката та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.  
Частинами 1, 2 статті 438 КПК встановлено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
За встановлених законом меж касаційного перегляду судових рішень, доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у касаційному порядку не перевіряються.
Відповідно до приписів статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За результатами касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено наявності підстав, передбачених статтею 415 КПК, для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, Суд вбачає недотримання судом апеляційної інстанції вимог статті 419 КПК, згідно з якими в ухвалі суду апеляційної інстанції повинні бути зазначені мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Основними доводами сторони захисту, викладеними нею у касаційній скарзі, є визнання недопустимими результатів пред`явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_10 засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 14 січня 2019 року та огляду місця події від 14 січня 2019 року за місцем тимчасового проживання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Аналогічні доводи зазначалися захисником ОСОБА_11 і в апеляційній скарзі.
Так, на думку захисника, результати пред`явлення для впізнання від 14 січня 2019 року повинні бути визнані недопустимими, оскільки, незважаючи на пряму заборону, передбачену частиною 1 статті 228 КПК, працівниками поліції безпосередньо до проведення даної слідчої (розшукової) дії потерпілому ОСОБА_10 демонструвалися фотозображення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що підтвердив сам потерпілий під час судового розгляду.
Вказаний довід залишився поза увагою апеляційного суду, що колегія суддів вважає істотним порушенням вимог КПК з огляду на значимість як доказу винуватості результатів цієї слідчої (розшукової) дії.
Щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимими результатів огляду місця події Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Місцем події є місце вчинення кримінального правопорушення або місце виявлення ознак злочину. При цьому, місце виявлення ознак злочину може бути місцем події лише у випадках, коли на час проведення огляду невідомо конкретне місце скоєння злочину.
Крім того, при розмежуванні огляду і обшуку необхідно виходити з характеру дій органів правопорядку. 
Верховний Суд неодноразово зазначав про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа
 № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК.
Відповідно до статті 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з  клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, а тому, відповідно до приписів КПК, отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.
Висновок апеляційного суду про те, що огляд, проведений на підставі заяви власника приміщення ОСОБА_12 є підставою для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає необґрунтованим, адже для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.
Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що огляд місця події від 14 січня 2019 року за місцем тимчасового проживання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Встановлені при касаційній перевірці порушення вимог кримінального процесуального закону вбачаються істотними та такими, що призвели до прийняття судом апеляційної інстанції рішення, яке не відповідає приписам закону, а тому касаційні скарги адвоката  ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за вимогами, викладеними у них, підлягають частковому задоволенню, а ухвала Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з урахуванням порушень, встановлених колегією суддів.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування                     ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 01 травня 2021 року включно.
Обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 01 травня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3