П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                     

16 березня 2021 року
м. Київ
 
справа №631/2135/16-к
провадження №51-100км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання –                     ОСОБА_4 ,
прокурора –                                                           ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лозова Харківської області, з вищою освітою, працює старшим інспектором відділу превенції патрульної поліції Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області, раніше не судимого, зареєстрований у АДРЕСА_1 ), фактично проживає у АДРЕСА_2 ),
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Просяне Нововодолазького району Харківської області, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, раніше не судимого, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_3 ),
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Первомайський Харківської області, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку, раніше не судимого, зареєстрований у АДРЕСА_4 , фактично проживає у АДРЕСА_3 )
засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК – у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 296 КК – у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим кожному із засуджених призначено остаточне покарання у виді 1 (року) позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що 20 червня 2016 року близько 00:40 вони перебували у кафе, до них підійшов потерпілий ОСОБА_9 , вони спілкувалися, випивали, а далі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в громадському місці, на території кафе, засуджені грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, спричинили ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Касаційні вимоги скаржники аргументують тим, що в їхніх діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, оскільки між потерпілим та ОСОБА_8 тривалий час були неприязні відносини через наявний у ОСОБА_9 грошовий борг перед ОСОБА_8 , а тому дії засуджених не були спрямовані на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Засуджені наголошують, що приводом для конфлікту із потерпілим стали саме неприязні відносини останнього із ОСОБА_8 , а тому немає підстав для кваліфікації їхніх дій як хуліганства. Крім цього, скаржники зазначають, що конфлікт не носив тривалого характеру.
Засуджені наголошують, що під час досудового розслідування та в судових засіданнях потерпілий надавав неправдиві показання щодо стаціонарного перебування в КЗОЗ «Харківська обласна клінічна травматологічна лікарня» з 01 липня 2016 року по 11 липня 2016 року, висловлюють сумнів щодо показань низки свідків.
На обґрунтування касаційних вимог засуджений ОСОБА_7  також стверджує, що одразу трьох осіб визнано винуватими у заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що суперечить вимогам КК, якими встановлено індивідуальну кримінальну відповідальність, а не колективну.
Серед іншого ОСОБА_6 акцентує увагу, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів перебування засуджених в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованих діянь, а тому суди безпідставно віднесли названу обставину до такої, що обтяжує покарання. На думку засудженого, має місце грубе порушення ст. 66 КК, оскільки судами не враховано ступеню тяжкості вчинених злочинів та того, що він раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила вимоги касаційної скарги, оскільки, на її думку, дії засуджених кваліфіковано правильно, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства немає. Просила у задоволенні касаційних скарг відмовити.
Засуджений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого  ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_11 надіслали до суду заяви про розгляд провадження без їхньої участі.
Інші учасники провадження у судове засідання не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на вказане, аргументи касаційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не досліджуються.
При касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами нижчих інстанцій.
На думку скаржників, суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки їхні дії не підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 296 КК, так як були зумовлені особистим мотивом, а не мотивом явної неповаги до суспільства. 
Як наслідок, у своїх касаційних скаргах засуджені стверджують, що в їхніх діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 296 КК. Такі доводи Суд вважає слушними з огляду на таке.
Ч. 2 ст. 296 КК встановлено кримінальну відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.
Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною формою вини та мотивом явної неповаги до суспільства, тобто у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. При цьому така неповага має явний, тобто очевидний характер як для винного, так і для осіб, які спостерігають за його діями.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я також є об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність.
Зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо знайомих осіб (членів сім`ї, родичів, сусідів та інших), і були викликані особистими неприязними стосунками, певними діями потерпілих тощо, кваліфікують як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Водночас наявність особистих неприязних стосунків між особами сама по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.
Судами нижчих інстанцій встановлено, що 19 червня 2016 року засуджені приїхали в кафе «Немешкало». До їхнього столу підійшов потерпілий і вони спілкувалися 15-20 хвилин. Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_6 відійшли та сіли за інший стіл, де спілкувались окремо орієнтовно 5 хвилин, а згодом повернулися. В ході спілкування ОСОБА_8 висловив своє незадоволення з приводу неповернутого грошового боргу потерпілим та схопив його за футболку, на що останній ударив ОСОБА_8 долонею по обличчю. Названі обставини передували подальшому нанесенню тілесних ушкоджень потерпілому. 
Тож судами було встановлено, що приводом для бійки стала розмова щодо неповернення боргу потерпілим. З оскаржуваних рішень убачається, що під час надання показань всі засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 підтвердили, що названі обставини мали місце перед їхньою бійкою, ці показання є послідовними та не суперечливими. Таким чином, судами встановлено, що як засуджені, так і потерпілий ОСОБА_9 у своїх показаннях вказали, що суперечка виникла саме через те, що останній нібито винен гроші.
Судами було встановлено, що у ході конфлікту засуджені викинули телефон потерпілого, а також те, що бійку намагався припинити власник кафе. Останній судам свідчив, що бачив штовханину на проїзній частині навпроти входу до кафе, однак не бачив щоб хтось когось бив.
Хоча конфлікт між засудженими та потерпілим відбувався у громадському місці, однак суди не встановили того, що внаслідок нього припинилася робота закладу або ж того, що у конфлікт були втягнуті відвідувачі закладу, знищене майно закладу тощо. 
У правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к, звернуто увагу на те, що хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й застосування засудженими насильства до конкретного потерпілого через можливе існування боргу не свідчать про те, що поведінка засуджених була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Конфлікт мав у своїй основі конкретні особисті відносини між його сторонами. Привід, який став поштовхом для подальшого розвитку подій, чітко стосувався саме ОСОБА_9 і подальші дії як засуджених, так і потерпілого в ході конфлікту зумовлювалися особистим мотивом.
Колегія суддів вважає, що у цьому випадку заподіяння насильства у вигляді спричинення легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень конкретному потерпілому у зв`язку із можливим існуванням боргу хоча й мало місце на території громадського закладу, однак посягало не на громадський порядок чи моральність, а саме на здоров`я ОСОБА_9 
Велика Палата Верховного Суду у згаданій вище постанові (справа №288/1158/16-к) вказала, що за відсутності мотиву явної неповаги до суспільства, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для їх кваліфікації як хуліганства. На цю позицію послався апеляційний суд, проте здійснив її неправильне застосування.
На відміну від злочинів проти особи, коли кримінально карані дії супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, зазначені дії як хуліганство кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом (постанова Верховного Суду України від 4 жовтня 2012 р. у справі № 5-17кс12; № 5-41кс14 від 5 лютого 2015 року). З цього висновку чітко видно, що склад хуліганства матиме місце лише тоді, коли основним безпосереднім об`єктом посягання є саме громадський порядок.
Встановлені судами фактичні обставини свідчать, що мотивом конфлікту між засудженими та потерпілим у цьому кримінальному провадженні стала бесіда про грошовий борг ОСОБА_9 перед ОСОБА_8 , з приводу чого останній висловив незадоволення, яке в ході словесної перепалки призвело до завдання фізичних ударів. 
Таким чином, хоча конфлікт і відбувався у громадському місці, однак основним безпосереднім об`єктом посягання засуджених було здоров`я потерпілого, а не громадська безпека. 
Як наслідок, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК і вважає, що кваліфікація названих вище дій повинна здійснюватися за статтями про злочини проти особи. 
Суди, правильно встановивши обставини справи, неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягав застосуванню. 
З урахуванням того, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 296 КК, вищевикладених аргументів щодо розмежування хуліганства з кримінальними правопорушеннями проти особи, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження у частині притягнення засуджених до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК потрібно закрити у зв`язку із відсутністю у вчинених діяннях складу цього кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на вказане, хоча засуджений ОСОБА_8 не оскаржує в касаційному порядку судові рішення, вирок місцевого та ухвала апеляційного судів підлягають скасуванню в частині визнання винуватими всіх засуджених за ч. 2 ст. 296 КК. 
Водночас колегія суддів не погоджується із аргументами касаційних скарг, які стосуються притягнення засуджених до кримінальної відповідальності за заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень.  
Так, щодо доводів ОСОБА_7 про неправильне притягнення усіх засуджених до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК, Суд зазначає таке.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що у потерпілого ОСОБА_9 мали місце численні легкі тілесні ушкодження та одне ушкодження середньої тяжкості, які стали результатом спільних та узгоджених дій усіх засуджених. Адже кожен з них спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, наслідком чого стало отримання останнім низки тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження завдавались у рамках єдиного часового проміжку без відчутної різниці в інтенсивності дій кожного із засуджених, а тому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були складовою єдиного злочинного задуму, у зв`язку з чим їх неможливо виокремити та піддати окремій кваліфікації.
З такою позицією апеляційного суду погоджується і колегія суддів. Послідовне нанесення потерпілому ушкоджень всіма засудженими вказує на спільність вчиненого ними кримінально-караного діяння.
Крім цього, колегія суддів погоджується із висновками судів про спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження середньої тяжкості, оскільки це безпосередньо слідує із врахованого судами висновку додаткової судово-медичної експертизи №7433-Ая/16 від 19 грудня 2016 року. Відповідно до цього висновку ОСОБА_9 спричинено закриту травму лівого плечового суглобу, яка не є небезпечною для життя в момент заподіяння, однак спричинила тривалий розлад здоров`я понад 3 тижні (21 день), і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості (згідно п.- 2.2.1. «а»,«б»,«в»,2.2.2., «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року).
Щодо аргументів касаційної скарги ОСОБА_6 у частині обраного покарання, то Суд дійшов до таких висновків.
Ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання. При цьому ч. 2 названої статті передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання засудженого ОСОБА_6 про неврахування судами при призначенні йому покарання  ступеню тяжкості вчинених злочинів та того, що він раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей. 
Наведене спростовується тим, що безпосередньо у тексті вироку судом зазначено, що під час призначення покарання, зокрема, ОСОБА_6 враховано ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, його характеристику, а саме те, що він є раніше несудимим, за місцем роботи позитивно характеризується, висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого вчинення кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є середнім. 
Аргументи засудженого ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів перебування засуджених в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованих діянь не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями самого ОСОБА_6 , які він давав в судовому засіданні у суді першої інстанції.
За результатами касаційного перегляду колегією суддів встановлено, що у цьому кримінальному провадженні мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК. З урахуванням викладеного Суд вважає, що у частині кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 296 КК кримінальне провадження слід закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Такі повноваження суду касаційної інстанції узгоджуються із п. 3 ч. 1 ст. 436 КПК, яким передбачено право касаційного суду за наслідками розгляду касаційних скарг скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження. 
Разом з тим колегія суддів вважає, що оскаржувані рішення судів нижчих інстанцій в частині визнання винуватими ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК та призначення покарання в цій частині є законними та обґрунтованими.
Висновки судів у цій частині ґрунтуються на детальному аналізі матеріалів провадження з повним дослідженням доказів та встановленням вини кожного із засуджених у вчиненні інкримінованого злочину, а тому у названій частині вирок та ухвала апеляційного суду відповідають ст. ст. 370, 419 КПК.
У зв`язку з виключенням із формули кримінально-правової кваліфікації складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК необхідно виключити посилання судів на ч. 1 ст. 70 КК під час призначення покарання винним за сукупністю кримінальних правопорушень. 
Обраний судами вид та розмір покарання кожному із засуджених за ч. 1 ст. 122 КК є достатнім, справедливим, а підстав для його зміни Судом не вбачається. Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вважаються засудженими за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі кожен строком на 1 (один) рік.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
 
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року в частині засудження ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із відсутністю у вчиненому діянні складу цього кримінального правопорушення. 
Виключити посилання судів на ч. 1 ст. 70 КК щодо призначення покарання засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень.
В решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3