ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року	Львів	Справа № 460/1082/19 пров. № А/857/15758/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді –                                     Макарика В.Я.

суддів –                                                          Бруновської Н.В. Запотічного І.І.

за участю секретаря судового засідання – Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Яворівського районного суду Львівської області від 05 листопада 2020 року ( головуючий суддя в суді першої інстанції Кондратьєва Н.А.) у справі № 460/1082/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанов про накладення адміністративного стягнення по справах про адміністративне правопорушення,-

                                                    В С Т А Н О В И В:          

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом в суд до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України в якому просив скасувати постанови № 38/29/18-ф/пл про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8160 гривень та № 19/29/19-ф/пз від 06.03.2019 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5 950 гривень.
Рішенням Яворівського районного суду Львівської області від 05 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, Державної архітектурно будівельної інспекції України про скасування постанов про накладення адміністративного стягнення по справах про адміністративне правопорушення - задоволено.
Скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення № 38/29/18-ф/пл від 26.12.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 96-1 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8160 (вісім тисяч сто шістдесят) гривень, провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити.
Скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення № 19/29/19-ф/пз від 06.03.2019 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень, провадження в справі про адміністративне правопорушення закрито.
Стягнуто з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області на користь ОСОБА_1 768 (сімсот шістдесят вісім) грн 40 коп. сплаченого судового збору.
Стягнуто з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 768 (сімсот шістдесят вісім) грн 40 коп. сплаченого судового збору.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням Державна архітектурно-будівельна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Яворівського районного суду Львівської області від  05 листопада 2020 року у справі №460/1082/19 та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального права, рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, без врахування принципу верховенства права з підстав викладених в апеляційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника апелянта, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави в межах апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що підставі наказу №1193 від 24.09.2018 ДАБІ України «Про затвердження плану перевірок об`єктів будівництва на IV квартал 2018 року» затверджено план перевірок об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи.
На підставі зазначеного наказу ДАБІ України 28.11.2018 року видано направлення №80/18-пл для проведення планового заходу на об`єкті «Будівництво торгового комплексу по вул. Перемоги в смт. Шкло Яворівського району».
Відповідно до акту складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 80/18-пл на об`єкті «Будівництво торгового комплексу по вул. Перемоги в смт. Шкло Яворівського району» встановлено, що інженером технічного нагляду Міханошею О.Г. на час перевірки не повідомлено про внесення запису до загального журналу робіт в таблицю «Зауваження контролюючих органів та служб» щодо виконання робіт з відхиленням від проектної документації, а саме: розміщення торгівельного комплексу в межах земельної ділянки не відповідає розміщенню даного об`єкту згідно схеми генплану робочого проекту. Також не представлено загальний журнал робіт та не повідомлено відповідну інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
12 грудня 2018 року за результатами перевірки видано припис № 80/18пл про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого встановлено порушення ч.7 порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури затвердженого постановою КМ України від 11.07.2007 №903 та встановлено вимогу в місячний термін з дня отримання даного припису усунути порушення будівельних норм та містобудівного законодавства при будівництві об`єкту «Будівництво торгового комплексу по АДРЕСА_1 ».
12 грудня 2018 року головним інспектором будівельного нагляду Паєнським А.С. та головним інспектором будівельного нагляду Ференц Т.А. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 80/18-пл.
13 грудня 2018 року акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушень вимог законодавства направлено відповідачу рекомендованим повідомлення та з відміткою про вручення 19.12.2018 отримано ОСОБА_1 
26 грудня 2018 року головним інспектором будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України Онищак Х.Р. винесено постанову № 38/29/18 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.7 ст.96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу розміром 8160 гривень.
Вказану постанову надіслано позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
22 січня 2019 Департаментом ДАБІ у Львівській області видано направлення № 50/19-пз про проведення позапланового заходу на об`єкті «Будівництво торгового комплексу по АДРЕСА_1 », строк дії якого з 06.02.2019 до 20.02.2019.
20 лютого 2019 Департаментом ДАБІ у Львівській області видано направлення №124/19-пз для проведення позапланового заходу, строк дії якого з 20.02.2019 до 22.02.2019.
21 лютого 2019 складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 124/19-пз від 21.02.2019 року.
21.02.2019 року головним інспектором будівельного нагляду Паєнським А.С. та головним інспектором будівельного нагляду Ференц Т.А. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 124/19-пз.
Акт перевірки № 1247/19-пз, протокол про адміністративне правопорушення № 1247/19-пз направлено на адресу позивача рекомендованим повідомленням з відміткою про вручення 01.03.2019.
06.03.2019 Департаментом ДАБІ у Львівській області винесено постанову № 19/29/19-ф/пз відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_1 вимоги припису не виконано, а саме не представлено загальний журнал робіт з внесеними записами щодо виконаних робіт з відхиленням від проектної документації та не повідомлено відповідну інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Таким чином інженер технічного нагляду ОСОБА_1 не виконав вимоги припису Департаменту ДАБІ у Львівській області від 12.12.2018 №80/18 пл, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.188-42 КУпАП.
Відповідно до ч.1 ст.217 КУпАП, посадові особи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення, можуть накладати адміністративні стягнення, передбачені цим Кодексом, у межах наданих їм повноважень і лише під час виконання службових обов`язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Однією з функцій управління у сфері містобудівної діяльності є контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації (п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону № 3038-VI).
За приписами ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Сама процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
Згідно з абзацу 2 пункт 1 Порядку № 553, державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Згідно з п. 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Планові перевірки об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.
Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Згідно з пунктом 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється в присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Приписами статті 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначені права суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання).
Отже, державний архітектурно-будівельний контроль заснований на принципі безпосереднього виявлення порушення вимог містобудівного законодавства уповноваженими особами під час проведення планової або поза планової перевірки, що фіксується в акті та протоколі перевірки за результатами її проведення.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIVдля створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає, у тому числі, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.
Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIVбудівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року № 687-XIVпід час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Вказані положення ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIVкореспондуються із приписами п.п. 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.
Згідно із абз. 3 п.п. 1 п. 5 Порядку від 11.07.2007 року №903 особи, що здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку, зокрема, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.
Відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" позивач є особою, яка під час будівництва об`єкта архітектури здійснює технічний нагляд та згідно із абз. 3 п.п. 1 п. 5 Порядку від 11.07.2007 року № 903 має забезпечити перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.
Ч. 7ст. 96-1 КУпАП України встановлює адміністративну відповідальність за здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства, що тягне за собою накладення штрафу на особу, яка здійснює технічний нагляд, від чотирьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п. 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 11.07.2007 у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
За приписами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно ч.ч. 1, 2ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до норм Порядку № 553, вбачається чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб`єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом є пред`явлення суб`єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи органу контролю.
Відповідно до п.17 Постанови № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Згідно з п.21 Постанови № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження належного повідомлення не пізніше ніж за десять днів до її початку про проведення планової перевірки із зазначенням дати її проведення та документів, надання яких є необхідними для її проведення.
П. 9 Порядку № 553 визначено, що обов`язковою умовою є те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
П.п. 16 - 18, 20, 21 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно - будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, встановлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акту перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно - будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
Посадовими особами Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Львівській області 12.12.2018 року складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 80/18-пл, протокол № 80/18-пл про адміністративне правопорушення та припис № 80/18-ПЛ по усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Складений акт позивачем не підписано, оскільки згідно відмітки ОСОБА_1 для ознайомлення та підписання акту не прибув.
Згідно із протоколом № 80/18-пл про адміністративне правопорушення від 12.12.2018 року протокол складено в присутності інженера технічного нагляду – ОСОБА_1 .. 
Водночас, згідно відмітки в протоколі, останній позивачем не підписано, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 в останній день перевірки для підписання акту не прибув.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) та постанові від 27.02.2019 року у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17).
Враховуючи викладене, слід зазначити, що відповідач порушив порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки не вручив позивачу направлення на проведення перевірки та провів перевірку без присутності особи, яка є уповноваженою особою на об`єкті будівництва, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості подавати свої докази чи заперечення при проведенні перевірки, що є підставою задоволення позовної вимоги про скасування постанови № 38/29-18-ф/пл від 26.12.2018 року.
Щодо позовної вимоги про скасування постанови № 19/29/19-ф/пз від 06.03.2019 року про накладення на ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 5950 грн слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно доабз.3п.14постанови Кабінету Міністрів України№ 553від 23.05.2011року "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
У відповідності до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудування діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до п. 9 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з пп.1 п. 11 Порядку № 533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Згідно п. 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Відповідно до абзацу 11 п. 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Як приписи Закону №3038-VI, так і положення Порядку №533, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Правова позиція з цього питання викладена у постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №813/3463/16.

З позовної заяви позивач видно, що перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи відповідача не надали копію направлення на здійснення позапланового заходу та не пред`явили службове посвідчення, а відтак він відмовився взяти участь у проведенні перевірки.

В додатках до відзиву на позов містяться копії направлень для позапланового заходу, які слугували підставою для проведення позапланової перевірки. Таким чином, твердження позивача щодо ненадання посадовими особами держархбудінспекції копії направлення заслуговують на увагу, оскільки наявність копій вказаних направлень у додатках до відзиву на позов не засвідчує факт того, що посадові особи відповідача надавали копію направлення на здійснення позапланового заходу та пред`являли посвідчення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що представником відповідача не надано доказів та жодним чином не спростовано аргументів позивача щодо недотримання суб`єктом владних повноважень порядку проведення позапланового заходу на початку його здійснення, тому акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Врахувавши зазначені обставини вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога про скасування постанови № 19/29/19-ф/пз від 06.03.2019 року підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Взявши до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
          
                                                   П О С Т А Н О В И В:             

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Яворівського районного суду Львівської області від 05 листопада 2020 року у справі № 460/1082/19 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена. 

Головуючий суддя	 	В. Я. Макарик 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Повне судове рішення складено 25 лютого 2021 року.