28 січня 2021 року                                                 Справа №757/55923/16-к
Провадження №11-кп/991/1/21

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 в кримінальному провадженні №11-кп/991/1/21 (кримінальній справі №757/55923/16-к) за результатами розгляду апеляційних скарг прокурорів на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2019 року відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

       28 січня 2021 року колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду розглянуто апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2019 року відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, яким його визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю стороною обвинувачення у діях обвинуваченого ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. За результатами перегляду вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2019 року судом апеляційної інстанції постановлено ухвалу про залишення апеляційних скарг прокурорів без задоволення та вироку без змін. 
Не оспорюючи ухвалу колегї Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року та вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2019 року в частині виправдання за обвинуваченням щодо епізодів умисної розтрати коштів у загальній сумі 399 901 248 грн, які були перераховані на банківські рахунки, відкриті в ПАТ «ВТБ Банк», ПАТ «КБ Надра» для ДП «ЗТМК» за угодами поворотної позики грошових коштів, а також коштів у сумі 73 523 262 грн за угодою про погашення (визнання) боргу, що виник за кредитним договором про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012, так як стороною обвинувачення не доведено, що мала місце попердня змова групою осіб витрачання коштів щодо заборгованості, яку мала погасити «Толексіс Трейдінг Лімітед. Разом з тим, погодитись із наявністю підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, в частині розтрати коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01.07.2000 №76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013, не можу.
Так, на підставі контракту від 21.11.2013 між ОСОБА_2 та ТОВ «ЗТМК» в особі Голови наглядової ради Товариства, начальника Управління міждержавних майнових відносин та інвестиційної діяльності Фонду державного майна України ОСОБА_5 , ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «ЗТМК».
       На займаній посаді ОСОБА_2 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, обіймав посаду керівника, створеного на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 року №955, Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 №85, Додаткової угоди до нього від 18.10.2013 Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ТОВ «ЗТМК»), тобто був службовою особою суб`єкта господарювання державного сектору економіки, державна частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків.
        ОСОБА_2 як директор ТОВ «ЗТМК» мав повноваження та ніс відповідальність за дотримання вимог наступних нормативних актів, зміст яких йому достовірно відомий:
       статті 68 Конституції України, згідно якої кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей;
       статті 65 Господарського кодексу України, згідно до якої керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами;
       Розділу 12 «Виконавчий орган Товариства» Статуту ТОВ «ЗТМК», затвердженого протоколом установчих зборів учасників від 14.11.2013:
       пункту 12.1, згідно якого директор Товариства є одноособовим виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю,
       пункту 12.2 директор здійснює свої повноваження відповідно до Статуту і контракту з ним,
       пункту 12.7 директор має право без довіреності вчиняти юридичні дії від імені Товариства, в тому числі представляти інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, іноземними контрагентами, розпоряджатись майном та коштами Товариства, укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, підписувати договори, контракти, фінансові та інші майнові документи у відповідності із Статутом та чинним законодавством України, відкривати у банках рахунки у національній та іноземних валютах та розпоряджатись ними у встановленому чинним законодавством порядку;
       Контракту від 21.11.2013:
       пункту 1.1 розділу 1 «Загальні положення», згідно якого директор зобов`язується безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) Товариством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна Товариства та майна, що не ввійшло до статутного капіталу,
       пункту 2.3 розділу 2 «Права і обов`язки сторін», згідно якого директор зобов`язаний неухильно дотримуватись умов контракту та здійснювати оперативне управління Товариством, організовувати його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань, передбачених статутом товариства та річним фінансовим планом, сумлінно виконувати завдання, повноваження, права та обов`язки, які віднесені до його компетенції, не розголошувати конфіденційну та інсайдерську інформацію особам, які не мають доступу до такої інформації, а також використовувати її у своїх інтересах або інтересах третіх осіб. Крім того, організовувати збереження та ефективне використання майна та прибутку Товариства, а також державного майна, що не ввійшло до статутного капіталу Товариства.
       Враховуючи вищевикладене, директор ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_2 у період з 23.11.2013 до останнього часу обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків та, відповідно до примітки 1 статті 364 Кримінального кодексу України, був службовою особою.
       Так, відповідно до пункту 3.1 Розділу 3 «Мета і предмет діяльності Товариства» Статуту ТОВ «ЗТМК», метою діяльності товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої та підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами Товариства, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах Товариства.
       Тобто, отримання прибутку від діяльності ТОВ «ЗТМК» та технічна модернізація виробництва є стратегічним державним інтересом для захисту та виконання якого 19.11.2013 на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №955, згідно з договором про заснування від 22.02.2013 №85, Додаткової угоди до нього від 18.10.2013, які укладені між Фондом державного майна України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» (TOLEXIS TRADING LIMITED), зареєстрованою за законодавством Республіки Кіпр, сертифікат реєстрації НЕ 148292 від 11.05.2004, місцезнаходження за реєстраційними даними: Еміліу Хурмузіу Стріт, Лофітіс Бізнес Центр, 6-й поверх, офіс 3 та 4, П.К. 3035, Лімассол, Кіпр, виходячи з необхідності залучення інвестицій у розмірі не менше 100 млн доларів США, необхідності впровадження сучасних прогресивних технологій та використання нового високопродуктивного обладнання для створення високорентабельного виробництва титанового шлаку, модернізації магнієвого виробництва, модернізації виробництва титану губчастого та титанових злитків до рівня, що відповідає аерокосмічним вимогам якості - засновано ТОВ «ЗТМК».
       За умовами вищевказаного договору, додаткової угоди до нього, а також Статуту Товариства, про які був обізнаний ОСОБА_2 , чітко визначені обов`язки Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» як учасника ТОВ «ЗТМК»: здійснити свій вклад до статутного капіталу Товариства виключно грошовими коштами в сумі 719 785 019,80 грн, що в перерахунку згідно з встановленим НБУ офіційним курсом гривні до долару США станом на 18.10.2013 (7,993 гривень за 1 долар США) відповідає 90 051 922,91 доларів США, додатково до свого вкладу до статутного капіталу Товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва мала внести додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159 444 980,25 грн, що відповідає 19 948 077,09 доларів США. Водночас, було встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення у повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ДП «ЗТМК») з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства. Проте, всупереч державним інтересам, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів товариства, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, ОСОБА_2 з використанням службового становища директора даного Товариства, в порушення вимог контракту від 21.11.2013, (п.1.2, 2.1.3, 2.3.3, т.4 а.с.20-21) Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 №85, Додаткової угоди до нього від 18.10.2013 (п.7.3, т.3 а.с.230) та Статуту (п.4.5, т.4 а.с.7) ТОВ «ЗТМК» від 19.11.2013, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, вчинив розтрату частини коштів з використанням свого службового становища, в особливо великих розмірах. Так, 13.05.2014 ОСОБА_2 як директор ТОВ «ЗТМК» усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, уклав договір поруки №460514/2/111 (т.5 а.с.120-122), відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» виступило поручителем перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі договору на користування електричної енергії від 01.07.2000 №76/199. Стягнення такої заборгованості було передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 справа №10/339/10, від 27.12.2011 справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 справа №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11), і яка розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, та порядок погашення якої встановлено договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1114 (Основний договір №1) (т.5 а.с.123-127) та договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1115 (Основний договір №2) (т.5 а.с.128-132), укладеними між ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго». При цьому, ОСОБА_2 знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед». Надалі, ОСОБА_2 , на виконання свого злочинного умислу направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК», діючи в інтересах третіх осіб, організував, тобто надав своїм підлеглим працівникам бухгалтерії даного товариства відповідні вказівки щодо перерахування вказаних грошових коштів на загальну суму 18 623 330,22 грн, з яких 9 392 364 грн – в якості виконання зобов`язань ДП «ЗТМК» за основним договором №1 та 9 230 966,22 грн – у якості виконання зобов`язань за Основним договором №2. Таким чином, він розпорядився грошовими коштами ТОВ «ЗТМК», щодо яких він був наділений відповідними повноваженнями, та звернув ці кошти на користь третіх осіб ВАТ «Запоріжжяобленерго», сума яких у більш ніж в 30 580 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян у 2015 році та становить особливо великі розміри.
       Вважаю, що доводи сторони захисту про наявність у діях ОСОБА_2 крайньої необхідності по сплаті цієї заборгованості - відключення від електроенергії стратегічного підприємства відсутні. Вони спростовуються текстами договорів про самостійне виконання рішення суду, згідно яких заборгованість за енергоносії, яка виникла до 19.11.2013 (дата створення ТОВ «ЗТМК»), була розстрочена у 2013 році та кінцевою датою її погашення був грудень 2020 року. Крім цього, на мою думку, з метою саме створення видимості, що вказана сума не є простроченою заборгованістю, спочатку господарським судом були задоволені заяви ДП «ЗТМК» та ухвалено рішення про розстрочку виконання цих рішень (т.5 а.с.135-137, 141-145, 148-152). Після рішень судів про розстрочення виконання рішень, укладено договори про самостійне виконання рішень суду ДП «ЗТМК» (т.5 а.с. 123-128). Їх укладення та укладення договору поруки надалі з ТОВ (т.5 а.с.120-122) надали можливість ТОВ «ЗТМК» оплатити заборгованість за електроенергію, створивши видимість законності погашення боргу замість Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед». 
       Згідно з матеріалами провадження, ТОВ «ЗТМК» (в якості Поручителя) в 2014 (з травня по листопад) на виконання договору поруки №460514/2/111 за рахунок власних коштів в сумі 18 623 330,22 грн здійснило оплату заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію.
       Розрахунки з ВАТ «Запоріжжяобленерго» на вказану суму відображено в бухгалтерському обліку Товариства наступним чином: Д-т 685.2 «Розрахунки з іншими кредиторами» та К-т 311 «Поточні рахунки в національній валюті», Д-т 377.5 «Розрахунки за договорами переведення боргу (зобов`язання)» та К-т 685.2.
       Пунктом 4.5 Статуту ТОВ «ЗТМК» передбачено, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 року №955 «Деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК» протягом трьох місяців з дати утворення Товариства Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії. Вимоги положень Статуту ТОВ «ЗТМК» були обов`язкові для виконання його Директором.
       Пунктом 7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013 до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 передбачено забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.
       Вважаю, що висновок суду першої інстанції, що наявність ухвал суду про розстрочення виконання рішень судів, у тому числі, на момент настання строку (терміну) виконання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» (19 лютого 2014 року) зобов`язання з погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, звільнило його від обов`язку погасити заборгованість, не грунтується на доказах, а також невірно ним розтлумачено, що ця заборгованість перестала бути простроченою на час створення ТОВ «ЗТМК». 
       Зокрема, відповідно до Порядку проведення заліків простроченої взаємної заборгованості підприємств, установ і організації електроенергетики, вугільної та газової промисловості, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Украни та Національного банку України від 19 квітня 1999 року №621 - «Прострочена заборгованість – заборгованість, що виникає на 30-й день після закінчення терміну платежу згідно з укладеними договорами», а також Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних ( депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 27 грудня 2007 року №481, діючої на 2013-2015 роки – «Прострочена заборгованість – заборгованість, яка не погашена в термін (строк), установлений договором». Отже, навіть наявність ухвал господарського суду Запорізької області про розстрочення виплат за рішеннями судів не свідчать про відсутність простроченої заборгованості на час створення ТОВ, оскільки вона виникла раніше, про що свідчать як норми законодавства, так і рішення судів про стягнення такої заборгованості на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго». Цим спростовуються доводи сторони захисту, що нормативного визначення поняття «прострочена заборгованість» станом на дату створення ТОВ не було. 
       Також вважаю, що необхідно критично відноситись до листа №25-02.02.02-2967, яким 25 листопада 2013 року ДП «ЗТМК» повідомило ТОВ «ЗТМК», що у ДП «ЗТМК» відсутня прострочена заборгованість за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства. Такий висновок не відповідав нормам діючого та той період законодавства та базувався на думці, про те, що розстрочені платежі не є простроченою заборгованістю. 
       Таким чином, вважаю, що заборгованість ДП «ЗТМК» у розмірі 18 623 330, 22 грн, яка виникла до моменту створення ТОВ «ЗТМК» була простроченою заборгованістю і повинна бути сплачена Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», відповідно до договорів про створення ТОВ «ЗТМК». Сплата ж цієї суми ТОВ «ЗТМК» в даному випадку є неправомірною та такою, що принесла збитки підприємству. 
       На мою думку, звернення до суду з позовом ТОВ «ЗТМК» до Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» про стягнення 18 623 330, 22 грн не спростовує наявність складу злочину з розтрати цих коштів, а є намаганням відшкодувати заподіяну шкоду, та не може бути підставою для виправдання обвинуваченого чи звільнення від кримінальної відповідальності.
       Вважаю, що з вищевикладеного слідує, що дії ОСОБА_2 у цій частині необхідно кваліфікувати за ч.5 ст.191 КК України – як, розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
       За таких обставин, на мою думку, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, за яких висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового, яким необхідно визнати винуватим ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, з призначенням основного та додаткового покарання.

Суддя                                                         ОСОБА_1