ПОСТАНОВА 
іменем України

26 січня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 398/3733/19
провадження № 22-ц/4809/294/21 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Черненка В.В.

учасники справи: 
позивач - Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії -Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк», 
відповідач - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного (письмового) позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» на рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2020 року у складі судді Коліуш Г.В.,
ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» (далі по тексту - ПАТ «Державний ощадний банк України») звернулося в суд з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки).
В обґрунтування позову вказало, що 06 липня 2018 року між ПАТ «Ощадбанк» та ОСОБА_1 було укладено заяву про приєднання №640234 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки). За умовами вказаної заяви про приєднання банк відкрив відповідачу поточний рахунок № НОМЕР_1 в гривнях України на умовах тарифного пакету «Мій комфорт» та надав платіжну картку типу Mastercard Debit World та ПІН-конверт до неї. Згідно з п.п.6.3-6.4 даної заяви банк встановив відповідачу кредит у сумі 38300,00 грн, терміном дії на 60 місяців, з можливістю продовження на той самий строк. 
Відповідно до п.3.1 заяви про приєднання клієнт беззастережно приєднується до договору в редакції, яка на день підписання заяви на приєднання до договору розміщена на інтернет-сторінці банку www.oschadbank.ua, шляхом підписання цієї заяви, та укладає з банком договір, складовою частиною якого є умови договору банківського рахунку кредитного договору. Пунктом 6.6. зазначеної заяви передбачено, що процентна ставка за кредитом є фіксованою і складає 38% річних за користування кредитними коштами у всіх випадках, крім випадку користування кредитними коштами протягом Грейс-періоду та 0,001% річних за користування кредитними коштами протягом Грейс-періоду у випадку безготівкового рахунку за товари і послуги з використанням платіжної картки. Проценти за користування кредитом сплачуються щомісячно згідно з умовами договору. Так, шляхом підписання даної заяви, сторони дійшли згоди, що всі інші умови кредитного договору, у тому числі порядок його зміни, містяться у договорі комплексного банківського обслуговування фізичних осіб. Також, підписанням даної заяви відповідач підтвердив, що його ознайомлено з орієнтованою сукупною вартістю кредиту і відповідач ознайомився з детальним розписом сукупної вартості кредиту, який міститься у додатку до цієї заяви (п.6.11.-6.12.). 
Позивач свої зобов`язання за договором виконав належним чином, надавши ОСОБА_1 можливість використовувати грошові кошти за кредитним договором. Проте, відповідач порушив умови договору щодо своєчасного повернення кредиту, сплати процентів, а також сплати послуг банку згідно з тарифами, що призвело до виникнення заборгованості, яка станом на 08 серпня 2019 року складає 52 799,58 грн, з яких: заборгованість за основним боргом - 38264,60 грн, проценти за користування кредитом - 10369,73 грн, пеня за несвоєчасне погашення боргу - 2791,63 грн, заборгованість за розрахунково-касові операції - 1135,02 грн, 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 238,60 грн.
Посилаючись на викладені у позові обставини просило суд стягнути з відповідача на свою користь зазначену суму заборгованості.
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням ПАТ «Державний ощадний банк України» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просило вказане рішення суду скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі. 
Відзив на апеляційну  скаргу  до апеляційного суду не надходив.
Відповідно до вимог ч.1 ст.368, ч.1 ст.369 ЦК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
У зв`язку з розглядом справи за відсутності її учасників, відповідно до ч.13 ст.7, ч.2 ст.247 ЦПК України судове засідання не проводиться і фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Крім того, згідно з ч.ч.4, 5 ст.268 та ст.383 ЦПК України постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з такого.
Судом встановлено та підтверджено письмовими доказами по справі, що 06 липня 2018 року між ПАТ «Ощадбанк» і ОСОБА_1 було укладено заяву про приєднання №640234 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) (т.1 а.с.21-22).
Відповідно до п.3.1 заяви про приєднання клієнт шляхом підписання заяви про приєднання до договору беззастережно приєднується до договору в редакції, яка на день підписання цієї заяви розміщена на інтернет-сторінці банку www.oschadbank.ua та укладає з банком договір, складовою частиною якого є умови договору банківського рахунку, кредитного договору. Відповідно до п.3.3.2 підключено основну картку до послуги СМС-інформування до номеру телефону НОМЕР_2 . Відповідно до п.п.3.4.1- 3.4.2  заяви банк відкрив на ім`я відповідача поточний рахунок № НОМЕР_1 у гривнях України на умовах тарифного пакету «Мій комфорт», надав платіжну картку типу Mastercard Debit World та ПІН-конверт до неї та встановив кредитну лінію з лімітом кредитування 38300 грн.
За умовами п.1.6.1 розділу ХІІ договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, в редакції, яка діяла на дату отримання кредиту, Банк здійснює надання кредиту шляхом встановлення кредитної лінії на картковий рахунок клієнта. За пунктом 1.16 цього договору за користування кредитом Клієнт зобов`язаний сплачувати банку проценти в порядку та розмірах, визначених у заяві на встановлення відновлювальної лінії (кредиту) та у додатку №1 до договору - у разі зміни кредитування. Пунктами 1.17-1.25 встановлені строки та порядок сплати кредиту, відсотків та інших обов`язкових платежів.
Згідно з наданим позивачем розрахунком у  ОСОБА_1 за вказаним кредитним договором станом на 08 серпня 2019 року утворилась заборгованість у розмірі 52799,58 грн, яка складається із заборгованості за основним боргом у розмірі 38264,60 грн, заборгованості по процентам за користування кредитом у розмірі 10369,73 грн, пені за несвоєчасне погашення боргу у розмірі 2791,63 грн, заборгованості за розрахунково-касові операції у розмірі 1135,02 грн, 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу у розмірі 238,60 грн (т.1 а.с.7-9).
Судом першої інстанції встановлено, що починаючи з 06.12.2018 з рахунку ОСОБА_1 зафіксовано зняття кредитних коштів, на які у подальшому було здійснено відповідні нарахування за кредитним договором, про що свідчить виписка по картковому рахунку ОСОБА_1 за період з 06 грудня 2018 року по 29.01.2019, згідно з якою за цей період було проведено транзакції комісії за отримання готівки на рахунок у розмірі 149,50 грн, 299,00 грн, 299,00 грн, 358,80 грн та 22,72 грн, та здійснено нарахування процентів (т.1 а.с.27).
За твердженням відповідача про несанкціоновані транзакції йому стало відомо 18 грудня 2018 року,про що він повідомив позивача шляхом написання заяви. 
Як убачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 грудня 2018 року на підставі заяви ОСОБА_1 за №12018120070003346 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першої статті 185 КК України, та розпочато досудове розслідування (т.1 а.с.74).
Відповідно до повідомлення Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області від 19 вересня 2019 року за №16430/113-2019, останнім проводиться досудове розслідування кримінального провадження №12018120070003346 за частиною першою статті 185 КК України, в якому ОСОБА_1 визнано потерпілим (т.1 а.с.75).
Згідно з постановою слідчого від 25 березня 2020 року склад кримінально правопорушення перекваліфікований з ч.1 ст.185 КК України на ч.1 ст.190 КК України (т.1 а.с.164).
Постановою слідчого СВ Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області від 24 червня 2020 року кримінальне провадження №12018120070003346, внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрито у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування та жодній особі не повідомлено про підозру, яка була скасована ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року, а матеріали кримінального провадження №12018120070003346 повернуто до Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області (т.2 а.с.14-16).
16 вересня 2019 року ОСОБА_1 повторно звернувся до відповідача із заявою про скасування заборгованості за кредитом у зв`язку з несанкціонованим списанням коштів з його рахунку (т.1 а.с.78).
Відповідно до п.19.14 та 9.15 розділу ІХ договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, в редакції, яка діяла на дату отримання кредиту, ризик і відповідальність за несанкціоноване використання логіна, пароля, карткового пароля несе виключно клієнт, клієнт несе ризик та негативні наслідки передачі ним третій особі мобільного телефону (відповідної сім-картки), номер якого визначений а заяві про приєднання до ДКБО.
Як убачається з інформації ПрАТ «ВФ Україна» 06 грудня 2018 року абонентський номер НОМЕР_2 обслуговувався знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку, тому визначити власника неможливо. Заміна сім-карки здійснена віддалено о 18:12:58 06 грудня 2018 року через контакт-центр ПрАТ «ВФ-Україна» у м. Львові, дзвінок на заміну сім-картки здійснено з телефонного номеру НОМЕР_3 . Згідно з роздруківкою СМС-повідомлень у той же день, а саме в період з 18:20 по 18:29 з картки відповідача були зняті грошові кошти шляхом отримання відповідних СМС-повідомлень з Ощадбанку, номер мобільного телефону НОМЕР_2 , який був прив`язаний до рахунку відповідача, перебував в м. Костянтинівка Донецької області (т.2 а.с.8-10).
Відповідно до довідки від 10 вересня 2020 року №833, виданої виробничим підрозділом Служби колії Олександрійська дистанція колії Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», ОСОБА_1 у грудні 2018 року працював всі робочі дні з 08.00 год. по 17.00 год. за виключенням знаходження на лікарняному з 13 грудня 2018 року по 21 грудня 2018 року (т.2 а.с.17).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з недоведеності вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які б сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомив позивача та правоохоронні органи про цей факт, було відкрито кримінальне провадження, у межах якого встановлювалася особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з такого.
Відповідно до статті 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунку клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з пунктом 37.2 статті 37 Закону України Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню у розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.
Відповідно до пунктів 7, 8 Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використання, затвердженого постановою правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705,емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний ідентифікувати користувача і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором. Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі №754/15020/15-ц (провадження № 61-22283св18) зроблено висновок про те, що користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Лише наявність обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, є підставою для притягнення її до цивільно-правової відповідальності. Така правова позиція була висловлена і Верховним Судом України у постанові від 13 травня 2015 року в справі № 6-71цс15».
Зокрема, аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 16 грудня 2019 року у справі №161/9812/16-ц, провадження №61-18653св18. Верховний Суд у постанові від 14 лютого 2018 року у справі   №127/23496/15-ц (касаційне провадження № 61-3239св18) вказану правову позицію також підтримав.
У даній справі доведенню позивачем підлягають обставини, які свідчитимуть про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, що дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. У разі недоведеності таких обставин необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних коштів.
Судом встановлено, що відповідач належним чином повідомив банк та правоохоронні органи про зняття грошових коштів з його карткового рахунку, а тому спростовується твердження сторони позивача стосовно того, що за незбереження інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, що стали причиною несанкціонованого зняття грошових коштів, має нести відповідальність відповідач, оскільки, як підтверджується дослідженими по справі доказами, процедура переказу коштів відбулася з допомогою дистанційного обслуговування, а саме за допомогою фінансового мобільного телефону, що виключає при цьому використання ПІН-коду, CVV2 коду та інших реквізитів картки.
 Згідно з вимогами статей 12, 82 ЦПК України розгляд і вирішення цивільних справ у судах проводиться на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Тягар доведення вчинення клієнтом банку дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, покладається саме на позивача.
Встановивши, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомив позивача та правоохоронні органи про цей факт, врахувавши наявність кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджено обставини, що мають значення для справи, висновки суду відповідають обставинам справи.
Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків суду, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення.
Відповідно до ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому на підставі  статті 375 ЦПК України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення, без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» залишити без задоволення, а рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2020 року без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03 лютого 2021 року.

Головуючий суддя         О.І. Чельник

Судді C.М. Єгорова 

В.В. Черненко