Справа  № 755/16841/20                                       Головуючий в суді І інстанції - Галига І.О.
Провадження  № 33/824/1139/2021                                                    Доповідач - Габрієль В.О.
Категорія: ч.5 ст.212-3 КУпАП

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
22 лютого 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Габрієля В.О., із участю захисника Федоренка І.М., потерпілого ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, - 
 
В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року провадження у справі про притягнення
 
ОСОБА_2 , працюючого заступником начальника Центрального міжрегіонального Упраління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, вул. Березняківська, 4-а, м. Київ, -
 
до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
 
Із протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №21 від 04.11.2020 року вбачається, що 15.09.2020 року ОСОБА_3 , будучи заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київської області вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме неповно надав відповідь на адвокатський запит від 07.09.2020 року б/н адвоката Чмеля І.М., відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
 
Не погоджуючись із вказаним рішенням потерпілим ОСОБА_1 подано заяву про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційну скаргу, у якій він просить поновити строк на оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, та закрити провадження за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Свої вимоги мотивує тим, що з повним текстом оскаржуваної постанови ознайомився лише 04.01.2021 року, а тому був позбавлений можливості оскаржити її в десятиденний строк з моменту її винесення. З огляду на вказані обставини, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.
Оскаржувана постанова винесена з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
Суд в основу своєї постанови поклав те, що матеріали адміністративної справи не співпадають з матеріалами, долученими до протоколу про адміністративне правопорушення.
Однак, апелянт звертає увагу, що в матеріалах справи міститься доказ, а саме опис вкладення у цінний лист, в якому зазначається, що Рада адвокатів м. Києва направила до суду два протоколи про адміністративне правопорушення. Вказані протоколи складені відносно притягнення до адміністративної відповідальності заступника начальника ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області ОСОБА_2 . До кожного протоколу були долучені додатки, які стосуються кожної окремої справи.
Як було вже виявлено згодом на стадії дослідження доказів додатки до протоколу серії КВ №22 були долучені з протоколу КВ №21, і навпаки, тобто, на стадії формування матеріалів справи в суді сталася заміна одних матеріалів іншими.  
Разом з тим, апелянт зазначає, що вказані справи розглядала одна й та сама суддя, в один і той самий день та час, а тому, не знати, не співставити та не порівняти вказані матеріали і докази між собою суддя не була позбавлена, мала таку об`єктивну можливість. Крім того, суддя не зазначила, що самим судом при формуванні матеріалів справи була допущена помилка, в результаті чого закрила справу за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Крім того, суддя отримавши матеріали справ про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 повинна була винести постанову про об`єднання в одне провадження вказаних справ, однак цього не зробила, а тому можна було уникнути вказаної помилки які були вчинені самим судом при формуванні справи.  
 
Захисником ОСОБА_2 - адвокатом Федоренком О.М. подано заперечення в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року - залишити без змін. Обґрунтовуючи свої доводи вказує, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим. 
 
ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, подав заяву про розгляд справи у його відсутності та забезпечив явку свого захисника - адвоката Федоренка О.М.
Із огляду на зазначене, апеляційний суд враховує вимоги п.п.4, 6 ст.294 КУпАП щодо строків апеляційного перегляду та необов`язкової присутності при розгляді справи належним чином повідомленої особи, що притягується до адміністративної відповідальності, та вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_2 .
 
Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку адвоката Федоренка О.М., який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
 
Відповідно до ст.289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був присутній під час ухвалення оскаржуваного рішення. Однак дані про отримання ним копії постанови у справі відсутні. При цьому апелянт вказує, що він ознайомився з текстом постанови 04 січня 2021 року в ЄДРСР. Враховуючи вказані обставини та з метою забезпечення права на апеляційне оскарження, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року.
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Правовими приписами ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Так, із протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №21 від 04.11.2020 року, ОСОБА_3 будучи заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212 КУпАП, а саме неповно надав відповідь на адвокатський запит від 07.09.2020 року б/н адвоката Чмеля І.М., відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
В якості доказів до протоколу долучено: адвокатський запит адвоката Чмеля І.М. від 08.09.2020 року б/н до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області з вимогою надати копії листа ДМС України від 27.07.2020 року за №6.4/2685-20 з додатками, копії листа Департаменту контррозвідки СБУ від 22.04.2020 року за №2/3/3-5635, копії листа ГЦОСІ Державної прикордонної служби України від 24.04.2020 року за №2/3/3-3540нт, що перебуває в розпорядженні ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області та надання доступу адвокату для ознайомлення з матеріалами справи про оформлення набуття громадянства ОСОБА_4 . 
Однак, вказані докази не тільки не підтверджують обставини зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, а й суперечать його змісту. Оскільки даний протокол складено за фактом неповного надання заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Лемешем Д.О інформації на адвокатський запит адвоката Чмеля І.М. щодо набуття та скасування громадянства України ОСОБА_5 , а не ОСОБА_4 .
За таких обставин, апеляційний суд вважає висновки районного суду щодо відсутності належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини викладені в протоколі щодо вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії КВ №21 від 04.11.2020 року щодо ОСОБА_2 надійшов від Ради адвокатів м. Києва до Дніпровського районного суду м. Києва засобами поштового зв`язку. В копії опису вкладення у цінний лист зазначено, що вказаний протокол направлено як один предмет на 23 аркушах. Також слід зазначити, що сам протокол та додатки до нього прошито та пронумеровано працівником Ради адвокатів м. Києва. Вказані обставини в повній мірі спростовують доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції було допущено помилку при формуванні матеріалів справи.   
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи під час розгляду справи і надавши їм правову оцінку, вірно прийшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_2  відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.
Доказів на спростування висновків районного суду апелянтом у апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході апеляційного розгляду не здобуто.
Із огляду на вищезазначене, постанова районного суду відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
ОСОБА_1 поновити строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_2 - без змін. 
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського
апеляційного суду                                                                                       В.О. Габрієль