ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 200/9828/19-а
адміністративне провадження № К/9901/24834/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року (суддя Абдукадирова К.Е.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року (судді Арабей Т.Г., Геращенко І.В., Міронова Г.М.) у справі № 200/9828/19-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Красноармійського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Димитрівського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Селидівського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа - Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області, про зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі - ГУ МВС України в Донецькій області, відповідач 1), Красноармійського міського відділу ГУ МВС України в Донецькій області (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: 
- зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 нарахувати та виплатити надбавку до грошового забезпечення за несення служби у нічний час, у святкові та вихідні дні протягом часу несення служби з 1986 року по 2015 рік;
- зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 нарахувати та виплатити компенсацію за усі дні невикористаних щорічних відпусток за час несення служби протягом 1986- 2015 років;
- зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки у розрахунку при звільненні за період з 1986 року по 2015    рік.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у період з 01 серпня 1986 року по 06 листопада 2015 року позивач проходив службу в Управлінні МВС України в Донецькій області в різних підрозділах. При звільненні позивача з ним проведено неповний розрахунок, оскільки не нараховано надбавку до грошового забезпечення за несення служби у нічний час, у святкові та вихідні дні, а також компенсацію за невикористані дні щорічних відпусток. Позивач зазначає, що під час служби він не використав чергові щорічні відпустки за 1986- 2015 роки, а на день звільнення не отримав компенсацію за невикористані дні щорічних відпусток за вищевказані періоди. Крім того, відповідачами не нараховувалась надбавка за несення служби у нічний час, у святкові та вихідні дні за період з 1986 року по 2015 рік, незважаючи на те, що робота вказаного характеру мала місце. Позивач уважає, що має право на отримання такої компенсації разом із нарахуванням середнього заробітку за час затримки виплати належних йому сум при звільненні зі служби в органах внутрішніх справ за вказані періоди.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 15    липня 2020 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Приймаючи означені судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що отримання грошової компенсації гарантується особам рядового і начальницького складу, які звільняються з органів внутрішніх справ, виключно за відпустку, яку ними не використано в році звільнення, а відтак, підстав для виплати компенсації за час несення служби протягом 1986- 2015 років немає, оскільки позивачу виплачена компенсація за частину невикористаної відпустки у рік звільнення.
Відмовляючи у задоволенні вимог про виплату компенсації у понаднормовий час, нічний час за період з 1986 року по 2015 рік, суди вказали на відсутність доказів, підтверджуючих законність обов`язку їх нарахувати та виплатити, зокрема таких як накази, табелі обліку понаднормового виходу, табелі обліку використання робочого часу щодо підтвердження виконання позивачем роботи, книги нарядів щодо залучення ОСОБА_1 до служби в нічний час. Як наслідок, ураховуючи, що вимога про виплату грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, на думку суду першої інстанції, є похідною від вищевказаних, у її задоволенні також відмовлено.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
На рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог указано про безпідставність нездійснення компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки, якщо працівник з незалежних від нього причин (не з його вини) не використав їх за роки, що передували звільненню. Окрім того позивач наголосив, що суди, посилаючись на застосування правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 14    листопада 2018 року у справі №816/2250/15 та від 16 травня 2019 року у справі №825/100/15-а, де йдеться про те, що компенсація за невикористані відпустки за минулі роки працівнику органів внутрішніх справ не передбачена Положенням № 114, а передбачене цим Положенням право на отримання грошової компенсації гарантується виключно за відпустку, яку працівником не використано в році звільнення, неправильно протлумачили зміст цього Положення.
Скаржник уважає, що відсутність чіткого визначення процедури компенсації за невикористану відпустку за минулі роки свідчить про недостатнє правове врегулювання цього питання спеціальним законодавством, а не про відсутність цього права. 
Також посилається на існування різних підходів при вирішенні подібних справ Верховним Судом, зокрема у справах № 804/3722/17, № 814/2594/16, №825/100/15-а, № 807/3664/14, № 826/8185/18, № 540/2269/18, у зв`язку з чим суди застосовують різні норми матеріального права у подібних правовідносинах. Відповідно, такий суперечливий та неоднаковий підхід до вирішення спорів у подібних правовідносинах законом заборонений та, в той же час, носить дискримінаційний характер, адже норма спеціального законодавства, яке покликане поліпшити становище особи, всупереч законодавству трактується на звуження її прав, що є неконституційним та суперечить висновкам Європейського Суду з прав людини. При застосуванні законодавства його тлумачення має здійснюватися з урахуванням змісту норм, що є ієрархічно вищими.
З огляду на викладене позивач наполягає на наявності підстав для відступу від дискримінаційної правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 14    листопада 2018 року у справі №816/2250/15 та від 16 травня 2019 року у справі №825/100/15-а, та на яку посилалися суди першої та апеляційної інстанцій. Унаслідок чого вважає за необхідне застосовувати іншу правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14 та від 23    жовтня 2019 року у справі №826/8185/18, адже в першому випадку працівник рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ має суттєво менші соціально-економічні гарантії, ніж пересічний громадянин України, тобто працівник окремої сфери може бути позбавлений прав та гарантій, які розповсюджуються на кожного працівника в Україні, що є неконституційним і неприпустимим в правовій державі.
Насамкінець, позивач наголошує на порушенні судами принципу доведення обставин, установленого статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), при розгляді позовної вимоги про стягнення компенсаційних виплат та доплат за несення служби у нічний час, у святкові, вихідні дні, оскільки відмову у задоволенні позову обґрунтовано відсутністю в матеріалах справи наказів, табелів обліку понаднормового виходу, табелів обліку використання робочого часу щодо підтвердження виконання роботи, книги нарядів щодо залучення до служби в нічний час. Додатково зазначає, що розпорядниками названих судом документів є відповідачі по справі, які надали відомості про знищення цих документів уже коли справа розглядалася в суді.
Ухвалою від 19 жовтня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюка     А.Г. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу ГУ МВС України в Донецькій області просить касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на те, що відповідачі протягом розгляду справи у суді першої інстанції неодноразово надавали витребувані документи, з яких убачається або підтвердження фактичних обставин, на яких ґрунтується позиція ГУ МВС України в Донецькій області, або відсутність документів через об`єктивні причини (сплив терміну зберігання, АТО), яка унеможливлює установлення будь-яких обставин у даний час.
Інші відповідачі та третя особа відзивів на касаційну скаргу не надали.
Ухвалою від 30 березня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 01 серпня 1986 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в підрозділах МВС України в Донецькій області.
Так, у період з 01 серпня 1986 року по 24 вересня 1991 року на посадах слідчого в Красноармійському МВ УМВС України в Донецькій області, у період з 24 вересня 1991 року по 01 січня 2002 року на різних посадах в Димитрівському МВ УМВС України в Донецькій області, у період з 01 січня 2002 року по 07 жовтня 2003 року на посаді старшого слідчого та начальника слідчого відділення в Красноармійському МВ УМВС України в Донецькій області, у період з 07 жовтня 2003 року по 05 травня 2005 року на посаді старшого слідчого в ОВС організаційно-методичного відділу СУ УМВС України в Донецькій області, у період з 05 травня 2005 року по 22 травня 2012 року на посаді начальника слідчого відділу, заступника начальника міського відділу - начальника слідчого відділу в Селидівському МВ ГУ МВС України в Донецькій області, у період з 22 травня 2012 року по 06 листопада 2015 року на різних посадах в Красноармійському МВ ГУ МВС України в Донецькій області, що підтверджено послужним списком позивача.
Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року № 352 о/с, згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, підполковника міліції ОСОБА_1 (М-87705), начальника відділення розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).
05 березня 2019 році ОСОБА_1 звернувся до відповідача 1 із заявою про надання відомостей про займані посади та використані щорічні відпустки, про нараховане грошове забезпечення.
Листом від 12 квітня 2019 року № 179/лк ГУ МВС України в Донецькій області за результатами розгляду вищевказаної заяви зазначив, що грошова компенсація за невикористану у році звільнення (2015) відпустку позивачу була виплачена, щодо інших років - у позивача таке право відсутнє. Також у вказаному листі зазначено про те, що ОСОБА_1 використані такі чергові відпустки:
- за 1987 рік з 06 серпня 1987 року до 17 вересня 1987 року (10 діб за 1986 рік та 1    доба за 11 жовтня 1986 року) - наказ № 33 від 11 серпня 1987 року; за 1988 рік з 04    листопада 1988 року до 07 грудня 1988 року (1 доба за 1988 рік) - наказ № 43 від 16 листопада 1988 року; за 1989 рік з 25 серпня 1989 року до 23 вересня 1989 року - наказ № 41 від 31 серпня 1989 року; за 1991 рік з 30 грудня 1991 року до 29 січня 1992 року - наказ № 1 від 06 січня 1992 року; за 1995 рік з 14 липня 1995 року до 23    серпня 1995 року - наказ № 51 від 01 серпня 1995 року; за 1998 рік з 30 грудня 1999 року до - наказ відсутній, розрахункова карта № 3; за 2007 рік з 06 серпня 2007     року до 20 серпня 2007 року - наказ № 17 о/с від 20 серпня 2007 року; за 2008     рік з 31 липня 2008 року д;о 15 серпня 2008 року - наказ № 31 о/с від 10 серпня 2008 року та з 08 грудня 2008 року до 17 грудня 2008 року - наказ № 29 о/с від 20     грудня 2008 року; за 2009 рік з 07 жовтня 2009 року до 21 жовтня 2009 року - наказ № 29 о/с від 01 жовтня 2009 року; за 2011 рік з 11 січня 2012 року до 25 січня 2012 року - наказ №    1 о/с від 11січня 2012 року; за 2012 рік з 27 липня 2012 року до 10 серпня 2012 року - наказ № 289 від 02 серпня 2012 року; за 2015 рік з 29 липня 2015 року до 30    серпня 2015 року - наказ № 596 від 31 липня 2015 року.
Інформація про використання відпусток за інші періоди відсутня.
Відповідно до листа УФЗБО ГУМВС України в Донецькій області від 27 листопада 2019 року № 154 лк (надана на виконання ухвали суду першої інстанції) ОСОБА_1 з 07    жовтня 2003 року по 05 травня 2005 року проходив службу в слідчому управлінні УМВС України в Донецькій області. Разом з тим, у зв`язку із проведенням АТО не є можливим надання документів щодо використання відпусток за вказаний час та роботу святкові дні та в нічний час, оскільки всі відповідні облікові та фінансові документи залишилася на тимчасово окупованій території.
Селидівським МВ ГУ МВС України в Донецькій області на виконання ухвали суду першої інстанції надано довідку від 28 грудня 2019 року № 34747 лк (повторно від 02    січня 2020 року № 79 лк), відповідно до якої немає можливості надати документи, які підтверджують проходження ОСОБА_1 служби в нічний час, та табеля обліку фактичного часу служби у період з 05 травня 2005 року по 21 травня 2012 року, у зв`язку зі знищенням книги нарядів, інструктажів за цей період, оскільки сплинув термін їх зберігання п`ять років.
Димитрівським МВ ГУМВС України в Донецькій області на виконання ухвали суду першої інстанції надано довідку від 09 січня 2020 року № 17178, відповідно до якої немає можливості надати документи, які підтверджують проходження ОСОБА_1 служби в нічний час та наявність невикористаних відпусток за період з жовтня 1991    року по грудень 2001 року.
Також надані довідки про розмір грошового забезпечення за період з 1991 року по 1996 рік.
Відповідно до листа відповідача 2 від 14 січня 2020 року № 1354/401 немає можливості надати документи, які підтверджують проходження ОСОБА_1 служби в нічний час, наявність невикористаних відпусток за період з серпня 1986 року по вересень 1991 року, з січня 2002 року по жовтень 2003 року та з червня 2012 року по листопад 2015 року.
Відповідно до довідки Красноармійського відділу ГУ МВС України в Донецькій області ОСОБА_1 заступав у добовий наряд у складі слідчо-оперативної групи відповідальним від керівництва Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області в 2015 році: 01 січня 2015 року, 11 січня 2015 року, 18 січня 2015 року, 30 січня 2015 року, 08 лютого 2015 року, 14 лютого 2015 року, 01 березня 2015 року, 08    березня 2015 року , 22 березня 2015 року, 05 квітня 2015 року, 12 квітня 2015 року, 25 квітня 2015 року, 03 травня 2015 року, 09 травня 2015 року, 11 травня 2015 року, 23    травня 2015 року, 31 травня 2015 року, 14 червня 2015 року, 20 червня 2015 року, 28 червня 2015 року (до 22 години 00 хвилин), 07 липня 2015 року, 10 липня 2015    року, 14 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, 09 вересня 2015 року, 17 вересня 2015 року.
Також Красноармійським відділом ГУ МВС України в Донецькій області на виконання ухвали суду надано довідку від 14 січня 2020 року № 1355/401, відповідно до якої немає можливості надати документи, які підтверджують проходження ОСОБА_1 служби в нічний час та наявність невикористаних відпусток за період з 1986 по 2015    роки у зв`язку зі знищенням книг нарядів, інструктажів за цей період, оскільки сплинув термін їх зберігання.
Також надані довідки про розмір грошового забезпечення за період з 1986 року по 1991 рік, з 2002 року по 2003 рік, з 2012 року по 2015 рік.
Довідкою Красноармійського міського відділу ГУ МВС України в Донецькій області від 14 січня 2020 року № 1355/401 визначено, що ОСОБА_1 нарахована та сплачена компенсація за невикористану відпустку за 2015 рік у кількості 13 діб у сумі 2709    гривень 11 копійок та вихідна допомога у сумі 96     211 гривень 37 копійок.
На виконання ухвали суду від 31 березня 2020 року Красноармійським відділом ГУ МВС України в Донецькій області надано пояснення щодо неможливості надання документів, визначених ухвалою у зв`язку з їх фактичною відсутністю. Надано акт про відбирання на знищення і знищення справ, журналів та інших документів Покровського ВП ГУНП в Донецькій області № 136/40/01 від 17 січня 2020 року, відповідно до якого книги нарядів за 2015 рік знищені.
Не погодившись із відмовою у виплаті компенсації за невикористану щорічну відпустку та несення служби в нічний час, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Вирішуючи позовну вимогу про виплату компенсації у понаднормовий час, нічний час за період з 1986 року по 2015 рік, суди дійшли цілком обґрунтованого висновку про наявність законних підстав для відмови у її задоволенні за відсутності доказів залучення позивача до понаднормової служби та у нічний час, з огляду на таке.
Частина перша статті 19 Закону України від 20 грудня 1990 року №565-XII «Про міліцію» (чинного до 07 листопада 2015 року, далі - Закон № 565-XII) передбачає, що форми і розміри грошового забезпечення працівників міліції встановлюються Кабінетом Міністрів України і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування якісного особового складу міліції, диференційовано враховувати характер і умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності і компенсувати їх фізичні та інтелектуальні затрати.
Статтею 20 Закону № 565-XII установлено, що для працівників міліції встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках особи рядового і начальницького складу несуть службу понад встановлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні.
Оплата праці в надурочний і нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до вимог законодавства.
Пункт 21 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29    липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114), визначає, що для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.
Внутрішній розпорядок в органах внутрішніх справ, а також у навчальних закладах (навчальних підрозділах), що здійснюють підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації начальницького складу Міністерства внутрішніх справ, встановлюється з урахуванням особливостей діяльності різних служб і підрозділів.
При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.
Особи рядового і начальницького складу зобов`язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників.
Направлення для проходження служби за межами республіки здійснюється за згодою працівника в порядку, встановленому законодавством.
Пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України від 14 вересня 1991 року № 197 «Про порядок компенсації особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за службу понад установлений законодавством робочий час, а також у дні щотижневого відпочинку та святкові дні» (далі - Постанова № 197) передбачає, що при залученні осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, які утримуються за рахунок коштів республіканського та місцевих бюджетів, а також коштів, що надходять за договорами від міністерств, відомств, підприємств, установ, організацій і громадян, до несення служби понад установлений законодавством робочий час оплата їхньої праці за цей час провадиться у розмірах, передбачених законодавством України про працю, з розрахунку посадового окладу й окладу за спеціальним званням.
Служба осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у дні щотижневого відпочинку та святкові дні може компенсуватися за їхньою згодою наданням іншого дня відпочинку або в грошовій формі у подвійному розмірі.
Пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі - Постанова №1297) регламентує, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).
Згідно з пунктом 3.7 розділу ІІІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 31 грудня 2007 року № 499 (далі - Інструкція № 499), при залученні осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ до несення служби понад установлений законодавством робочий час виплата грошового забезпечення проводиться з розрахунку посадового окладу й окладу за спеціальним званням.
Годинна ставка обчислюється шляхом поділу місячного посадового окладу та окладу за спеціальним званням на кількість годин робочого часу в поточному місяці. При цьому понаднормові роботи не повинні перевищувати для кожного працівника чотирьох годин протягом двох днів поспіль і 120 годин на рік.
Служба осіб рядового і начальницького складу у дні щотижневого відпочинку та святкові дні може компенсуватися за їхньою згодою шляхом надання їм іншого дня відпочинку або в грошовій формі. Компенсація понаднормових робіт шляхом надання відгулів не допускається.
Підставою для залучення працівників органів внутрішніх справ до понаднормової служби чи в дні щотижневого відпочинку та святкові дні є: а) письмові накази керівників органів внутрішніх справ; б) графіки нарядів чергувань, затверджені керівниками органів внутрішніх справ.
Облік робочого часу здійснюється шляхом ведення щомісячного табеля з обов`язковою відміткою в ньому кількості відпрацьованих годин.
Службою в нічний час вважається виконання особами рядового і начальницького складу органів, підрозділів установ і навчальних закладів внутрішніх справ службових обов`язків у період з 22.00 до 06.00.
Особам, які несуть службу в нічний час, надається перерва для відпочинку та харчування тривалістю не більше двох годин. Перерва для відпочинку і харчування не включається в робочий час.
Особам добового наряду під час чергування почергово надаються перерви для вживання їжі та короткочасного відпочинку. Загальна тривалість такої перерви становить 4 години (2 години вдень і 2 години вночі), яка не враховується в робочий час.
Оплата праці в надурочний час у подвійному розмірі годинної ставки передбачена частиною першою статті 106 Кодексу законів про працю України.
Матеріалами справи підтверджуються встановлені судами попередніх інстанцій обставини щодо відсутності передбачених пунктом 3.7 Інструкції № 499 документів, які б свідчили про залучення позивача до понаднормової служби, таких як: наказів, табелів обліку понаднормового виходу, табелів обліку використання робочого часу щодо підтвердження виконання роботи, книги нарядів щодо залучення до служби в нічний час.
Верховний Суд звертає увагу на той факт, що порядок залучення працівників органів внутрішніх справ до несення служби понад встановлений законодавством робочий час, у тому числі в нічний час, визначено у наказі МВС України від 17 грудня 1991 року № 530, згідно з яким підставами для залучення працівників до понаднормової роботи є графіки нарядів чергувань, затверджені письмовими наказами керівника відповідного розділу. Облік часу роботи, оформлення та подання до фінансової служби документів для нарахування грошової компенсації за надурочний час здійснюється шляхом ведення щомісячного табеля на кожного працівника. У разі відсутності зазначених документів, додаткова оплата понаднормової служби не проводиться.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів, не спростованими доводами касаційної скарги, про наявність законних підстав для відмови у задоволенні позову в цій частині.
Аналогічна правова позиція вже була висловлена Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові від 04 грудня 2019 року у справі №    825/66/16.
Одночасно з цим, колегія суддів уважає позицію судів першої та апеляційної інстанцій у частині оскаржуваних дій щодо невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані дні відпусток за рік, що передував року його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ, помилковими з таких підстав.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Цією ж статтею передбачено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 45 Конституції України установлено, що кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом.
Відповідно до частини першої статті 83 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Аналогічні положення містяться в частині першій статті 24 Закону України від 15    листопада 1996 року №504/96-ВР «Про відпустки».
Частиною першою статті 18 Закону № 565-XII закріплено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Станом на час виникнення спірних правовідносин порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначало Положення № 114.
Згідно із пунктом 49 Положення № 114, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ надаються відпустки: а) чергові; б) короткострокові; в) через хворобу; г) канікулярні; д) у зв`язку із закінченням навчальних закладів системи Міністерства внутрішніх справ; є) додаткові та соціальні (по вагітності, родах і догляду за дитиною), творчі, у зв`язку з навчанням.
Приписами пунктів 51, 52 Положення № 114 передбачено, що тривалість відпустки осіб рядового і начальницького складу визначається залежно від вислуги років (у     календарному обчисленні), обчисленої в порядку, передбаченому для призначення пенсій працівникам органів внутрішніх справ, і передбачається тим, які мають вислугу: менше 10 років - 30 діб щорічно; від 10 до 15 років - 35 діб щорічно; від 15 до 20 років - 40 діб щорічно; від 20 років і більше - 45 діб щорічно. За рішенням Міністра внутрішніх справ у виняткових випадках можуть надаватися чергові відпустки тривалістю 45 діб особам рядового і начальницького складу, які потребують подовженого відпочинку у зв`язку з особливо складними умовами служби.
Чергова відпустка надається особі рядового або начальницького складу, як правило, до кінця робочого року. Особам рядового і начальницького складу, які захворіли під час чергової відпустки, вона після одужання продовжується на число невикористаних днів. Продовження відпустки здійснюється начальником, який надав її, на підставі відповідного документа, засвідченого лікарем і начальником (головним лікарем) лікувального закладу.
Відповідно до пункту 55 Положення № 114 відкликання осіб рядового і начальницького складу із чергової відпустки, як правило, забороняється. У разі крайньої необхідності відкликання із чергової відпустки може бути дозволено прямим начальником (від начальників головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, на транспорті та науково-дослідних установ, ректорів вищих навчальних закладів МВС, прирівняних до них і вище).
При відкликанні з чергової відпустки невикористана її частина надається, як правило, в поточному році. Якщо невикористана частина відпустки становить 10 діб і більше, особам рядового і начальницького складу видаються проїзні документи для проїзду до місця проведення відпустки, але не далі пункту, з якого вони були відкликані, і назад, а також надається додатковий час на дорогу понад відпустку.
За бажанням осіб рядового і начальницького складу, невикористана частина відпустки може бути приєднана до чергової відпустки на наступний рік.
Відповідно до пункту 56 Положення № 114 особам середнього, старшого і вищого начальницького складу, звільненим із органів внутрішніх справ за віком, через хворобу, обмежений стан здоров`я чи скорочення штатів, у році звільнення, за їх бажанням, надається чергова відпустка, тривалість якої визначається відповідно до пункту 51 цього Положення.
Особам рядового і начальницького складу, які звільняються з органів внутрішніх справ, за невикористану в році звільнення відпустку виплачується грошова компенсація відповідно до законодавства.
У випадках надання працівникам щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або виплати їм компенсації за невикористані відпустки застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до пункту 2 Порядку №  100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12     календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Наказом МВС від 31 грудня 2007 року № 499 (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, а також установлено, що грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Отже, право працюючої особи на відпочинок у формі щорічної оплачуваної відпустки закріплено Конституцією України. Особу не може бути позбавлено такого права. Порядок отримання такої відпустки особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ станом на час виникнення спірних правовідносин визначався Положенням №114, яким передбачено надання чергових відпусток.
Приписи пунктів 52 та 55 Положення №114 свідчать про те, що правило про надання відпустки до кінця календарного року не є виключним.
Так, згідно із абзацом другим пункту 52 вказаного Положення особам рядового і начальницького складу, які захворіли під час чергової відпустки, вона після одужання продовжується на число невикористаних днів. Крім того, відповідно до абзацу третього пункту 55 Положенням № 114 за бажанням осіб рядового і начальницького складу, невикористана частина відпустки може бути приєднана до чергової відпустки на наступний рік.
Системний аналіз наведених норм свідчить, що законом не виключаються випадки, коли особою рядового і начальницького складу відпустка не буде використана протягом календарного року. Одночасно, не передбачено позбавлення таких осіб права на відпустку, яке вони вже отримали в попередньому календарному році. При цьому, за бажанням таких осіб, вони можуть використати право на відпустку за попередній рік одночасно з черговою відпусткою наступного року.
Отже, у наступному календарному році, в тому числі і за умови, що він є роком звільнення, особа має гарантоване право на чергову відпустку за поточний календарний рік та на відпустки (основні і додаткові), що не були використані в попередніх роках, що виражається у праві на отримання грошової компенсації за весь час невикористаної оплачуваної відпустки, незалежно від часу набуття права на таку відпустку, так як відпустки за попередні роки також є невикористаними в році звільнення та не можуть бути залишені без розрахунку з особою рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, бо це суперечитиме суті та гарантіям як трудового, так і спеціального законодавства в частині реалізації права на відпочинок.
Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми, у яких визначені основні трудові права працівників - КЗпП України.
Відтак, з огляду на неврегулювання приписами Закону № 565-XII та Положення №    114 питання компенсації невикористаної частини відпустки працівникам органам внутрішніх справ за роки, що передували року звільнення, застосуванню підлягають приписи КЗпП України, Закону № 504/96-ВР та Порядку № 100.
Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин було застосовано Верховним Судом, зокрема у постановах від 29    квітня 2020 року у справі №810/3246/16, від 11 червня 2020 року у справі №823/384/17, від 25 червня 2020 року у справі № 440/2896/19, від 04 лютого 2021    року у справі № 640/17872/19.
Суд не знаходить підстав для відступу від цих правових висновків у справі, що розглядається, та відхиляє доводи позивача про необхідність відступу від дискримінаційної правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 14    листопада 2018 року у справі №816/2250/15 та від 16 травня 2019 року у справі №825/100/15-а, на які посилалися суди першої та апеляційної інстанцій. 
У цій справі підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відсутні.
Звертається увага, що постановою Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі №    160/10875/19 здійснено відступ від правового висновку Верховного Суду, сформованого в судових рішеннях у справах № 818/1276/17, № 820/5122/17, №    808/2122/18, № 825/1038/16 та висловлено позицію, що правильним є правовий висновок, який було викладено у постанові від 23 жовтня 2019 року в справі №    826/8185/18.
Таким чином, правова позиція у справі № 826/8185/18, на застосуванні якої наполягав позивач у касаційній скарзі, вже визначена правильною. 
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 346 КАС України підставами для направлення справи на розгляд Великої Палати є необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду, або необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
В силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Проте, як слідує із судових рішень судів попередніх інстанцій, ними зроблено неправильне застосування норм матеріального права та всупереч правовій позиції Верховного Суду. 
З огляду на викладене, а також беручи до уваги, що в силу вимог частини першої статті 83 КЗпП України, у випадку звільнення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні, як основної так і додаткової відпустки, висновок судів про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині є помилковим.
Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вказує на те, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права призвело до недослідження наявних у матеріалах справи відомостей про використану позивачем відпустку за період з 1986 року по 2015 рік та до ненадання їм юридичної оцінки. 
Поза межами дослідження судами залишились розрахунки розміру належної позивачу компенсації за наведений період, а також відповідні докази, наявні у матеріалах справи.
Вказане свідчить про невстановлення відповідних фактичних обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.
При цьому варто зауважити, що суди першої та апеляційної інстанції, розглядаючи спір у цій частині позовних вимог, лише констатували, що відповідно до листа від 12    квітня 2019 року № 179/лк ГУ МВС України в Донецькій області позивач використав такі чергові відпустки.
За наведених обставин, суд касаційної інстанції не може погодитись або спростувати, як висновки сторін стосовно суті спору, так і перевірити висновки судів попередніх інстанцій, оскільки дослідження та відсутність належної оцінки доказів, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судових актів.
Верховний Суд резюмує, що висновок судів попередніх інстанцій в цій справі є передчасним.
Суд відзначає, що відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на приписи зазначеної норми процесуального закону, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.
Між тим, судові рішення у даній справі не відповідають критеріям законності та обґрунтованості, оскільки вони ухвалені на підставі обставин, які не підтверджені доказами та без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору.
В силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Водночас, слід зауважити, що порушення норм матеріального та процесуального права вперше допущено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції за наслідком судового розгляду вказані порушення не виправив. Отже, направлення цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції не є ефективним способом усунення порушень вимог процесуального права.
За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про нарахування та виплату компенсації за усі дні невикористаних щорічних відпусток за час несення служби протягом 1986- 2015 років та про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки у розрахунку при звільненні, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 КАС України Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року - скасувати у частині відмови у задоволенні позовних вимог про нарахування та виплату компенсації за усі дні невикористаних щорічних відпусток за час несення служби протягом 1986- 2015 років та про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки у розрахунку при звільненні.
3. Справу № 200/9828/19-а в цій частині направити на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.
4. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27    квітня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк