Справа № 991/5/21
Провадження1-кс/991/5/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року                                                                         м.Київ 
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 особи, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , її представника - адвоката ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на постанову прокурора - начальника першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження №42017000000003060 від 27.09.2017р.
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 на рішення (постанову) прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі – САП) ОСОБА_5 від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 за підозрою ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, в якій вона просить визнати незаконним та скасувати оформлене постановою начальника першого відділу САП від 18.12.2020 рішення про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . 
В обґрунтування скарги заявник посилається на те, що постанова прокурора ОСОБА_5  від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 є незаконною, оскільки вона винесена прокурором внаслідок неповноти досудового розслідування, надання прокурором упередженої та необ`єктивної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам, внаслідок виходу за межі наданих прокурору процесуальних повноважень, оскільки у оскаржуваній постанові останній вдався до оцінки ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р., якою була скасована попередня постанова прокурора  ОСОБА_5  від 14.05.2019 про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині підозри за ст. 370 КК України, та мотивував свою відмову виконати зазначене рішення суду, яке набуло чинності, не виконавши будь-яких процесуальних, слідчих (розшукових) дій, у тому числі і визначених судом апеляційної інстанції як обов`язкових до виконання.
Особа, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , її представник - адвокат ОСОБА_4 , в судовому засіданні скаргу підтримали з викладених у ній підстав, просили задовольнити в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував проти доводів скарги, просив відмовити у її задоволенні, надав письмові заперечення, в яких зазначив, що доводи скарги є необґрунтованими та надуманими, з огляду на наступне:
-твердження скаржниці щодо порушення правил підслідності у кримінальному провадженні № 42017000000003060 від 27.09.2017 та упередженості прокурора ОСОБА_5 не підтвердженні жодними фактичними обставинами;
-твердження скаржниці щодо невиконання вимог ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. щодо приєднання до матеріалів кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 матеріали кримінального провадження №2017000000000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, не відповідають дійсності, оскільки до матеріалів кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 долучено копії документів з кримінального провадження № 52020000000000741 від 01.12.2020 р., виділеного щодо підозрюваної ОСОБА_3 з кримінального провадження № 2017000000000839 від 28 листопада 2017 року, встановлення змісту яких має значення для надання належної правової оцінки діям підозрюваних;
-наведені у скарзі доводи щодо неповноти досудового розслідування та не надання прокурором належної правової оцінки обставинам справи спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які свідчать про відсутність підстав вважати, що поведінка ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 містить ознаки виходу за межі пасивного проведення розслідування діяльності службових осіб Державної міграційної служби України, а отже і провокації підкупу, що свідчить про відсутність у діях зазначених осіб складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України, а тому прокурором прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Дослідивши скаргу та документи, що її обґрунтовують, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Під час судового розгляду встановлено, групою детективів Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000003060 від 27.09.2017 року за підозрою ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 370, ч. 4 ст. 369 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 370, ч. 4 ст. 369 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 370, ч. 4 ст. 369 КК України.
В ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні були встановлені обставини, які свідчать про можливе вчинення керівником Другого підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_6 за пособництва ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій, направлених на провокацію підкупу, тобто, дій службової особи правоохоронного органу з підбурення першого заступника Голови Державної міграційної служби України ОСОБА_3 до прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди у розмірі 30 000 доларів США з метою її подальшого викриття та пропозиції службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище надати неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви ОСОБА_3 про вчинення стосовно неї ОСОБА_8 кримінального правопорушення, поданої до ГУ БКОЗ СБ України 26.09.2017 р.
Крім того, групою детективів Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 2017000000000839 від 28 листопада 2017 року, в рамках якого першому заступнику Голові Державної міграційної служби України ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Так, ОСОБА_3 підозрюється у тому, що своїми умисними діями, які виразилися в проханні нею як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, детектива НАБУ ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України.
Постановою прокурора  ОСОБА_5  від 14.05.2019 р.кримінальне провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленою відсутністю в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370, ч. 4 ст. 369 КК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 02.12.2020 р. у справі № 991/483/20 відмовлено у задоволенні скарги  ОСОБА_3  на постанову прокурора ОСОБА_5  від 14.05.2019 р. про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. 
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20 скасовано ухвалу Вищого антикорупційного суду від 02.12.2020 р. та постановлено нову ухвалу, якою скасовано постанову прокурора ОСОБА_5 від 14.05.2019 р. про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. за підозрою ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 370 КК України, та матеріали провадження направлено прокурору для проведення досудового розслідування. В іншій частині ухвалу слідчого судді та постанову прокурора залишено без змін.
Постановою прокурора ОСОБА_5 від 18.12.2020 р. кримінальне провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленою відсутністю в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України.
Не погодившись з відповідною постановою, ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3) ч.1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно п. 18) ч.1 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У відповідності до п. 3) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Так, за приписами ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий / прокурор зобов`язаний дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим / прокурором всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).
З огляду на викладене, закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Отже, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, та оцінки слідчим або прокурором доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
Відповідно до ч.5 ст. 110 КПК України, - постанова слідчого, прокурора складається з:1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Отже, відповідно до ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленими матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
Слідчим суддею встановлено, що необхідність скасування постанови прокурора ОСОБА_5 від 14.05.2019 р. відповідно до висновків, викладених в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р., мотивована тим, що без об`єднання кримінальних проваджень №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року та №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_3  за ч.4 ст.368 КК України в одне провадження або приєднання до матеріалів кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року копій матеріалів кримінального провадження №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року, постановлення законного рішення та встановлення всіх обставин обидвох кримінальних проваджень є неможливим. Надання у судовому засіданні окремих документів з кримінального провадження за підозрою ОСОБА_3 та долучення їх до матеріалів судового провадження не складає цілісної картини вчинених кримінальних правопорушень та не свідчить про законність винесеної прокурором постанови про закриття кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року в частині підозри за ст.370 КК України, оскільки дані документи відсутні в матеріалах закритого кримінального провадження.
Отже, в тому числі з викладених підстав колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду дійшла висновку про передчасність висновку прокурора ОСОБА_5 про відсутність в діяннях детективів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.370 КК України.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться і обов`язковість судових рішень (ч. 1 ст. 7 КПК України).
Статтею 21 КПК України, якою передбачено така засада кримінального провадження як Доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, зокрема, частиною 2 цієї статті визначено, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
В свою чергу, прокурор під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватися вимог, зокрема, Кримінального процесуального кодексу України (ч. 1 ст. 9 КПК України), всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України).
Так, колегія суддів в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20, зробивши висновок про незаконність винесеної прокурором ОСОБА_5 постанови від 14.05.2019 р. про закриття кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року в частині підозри за ст.370 КК України, зазначила, що з метою встановлення всіх обставин, зокрема, кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017, та постановлення законного рішення, є необхідним об`єднати матеріали кримінальних проваджень №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року та №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_3 за ч.4 ст.368 КК України в одне провадження або приєднати до матеріалів кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року копії матеріалів кримінального провадження №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року.
Тобто, за висновками колегії суддів суду апеляційної інстанції, викладених в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20, яка набрала законної сили з моменту її проголошення, прокурором має бути або об`єднано всі матеріали кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року та всі матеріали кримінального провадження №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_3 за ч.4 ст.368 КК України в одне провадження, або до матеріалів кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року має бути приєднано копії матеріалів кримінального провадження №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року. При цьому у зазначеній ухвалі йшлось саме про необхідність вжиття заходів для знаходження в одному кримінальному провадженні матеріалів обох кримінальних проваджень з метою з`ясування цілістної картини того, що відбувалось, оскільки дії, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в одному кримінальному провадженні та ОСОБА_3 в іншому, є взаємопов`язаними. У вказаній ухвалі не йдеться про долучення до кримінального провадження 42017000000003060 окремих матеріалів (документів) з матеріалів кримінального провадження №52017000000000839 за підозрою ОСОБА_3 за ч.4 ст.368 КК України.
В свою чергу, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови та досліджених слідчим суддею матеріалів кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року, до матеріалів кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 року приєднано лише окремі документи з матеріалів кримінального провадження №52017000000000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_3 за ч.4 ст.368 КК України, які на думку прокурора є достатніми для висновку, що в сукупності з матеріалами кримінального провадження №42017000000003060 від 27 вересня 2017 відповідні документи надали, на думку прокурора, можливість йому сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини розслідуваних діянь, їх суб`єктивну сторону та надали можливість дійти висновку про відсутність відомостей, які б свідчили про провокування ОСОБА_3 на вчинення злочину.
Зазначене свідчить про невиконання прокурором ОСОБА_5 під час винесення оскаржуваної постанови вимог ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20, не дотриманість вимог ст. 21 КПК України щодо обов`язковості судового рішення, та як наслідок, свідчить не дотриманість вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної оцінки, а за такого має місце невідповідність винесеної ним постанови вимогам ст. 110 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова прокурора ОСОБА_5 від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 винесена всупереч вимогам, які встановлені ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20, без з`ясування усіх обставин, які підлягають встановленню, а тому вона винесена передчасно.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що прокурором було порушено принцип законності, передбачений ч. 2 ст. 9 КПК України, про обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, вимоги, які встановлені ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2020 р. у справі № 991/483/20, прокурором не виконані, внаслідок чого оскаржувана постанова винесена внаслідок необ`єктивної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам, а за такого доводи заявника про необґрунтованість постанови про закриття кримінального провадження  заслуговують на увагу, тому скаргу слід задовольнити в цій частині та скасувати постанову прокурора ОСОБА_5 від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження №42017000000003060 від 27.09.2017.
Що стосується вимоги скаржника про визнання рішення про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 від 27.09.2017 р. незаконним, то в цій частині скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Статтею 307 КПК України встановлений вичерпний перелік рішень, які можуть бути ухвалені слідчим суддею за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування, а саме, - за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування постановляється ухвала слідчого судді, яка може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
За таких обставин, слідчий суддя за результатами розгляду скарг, зокрема, на рішення, дії чи бездіяльність прокурора, здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні шляхом постановлення однієї з вищезазначених ухвал.
З огляду на зазначене, слідчий суддя відповідно до положень КПК України не наділений повноваженнями за результатами розгляду скарг визнавати рішення прокурора у кримінальному провадженні незаконним. 
Відтак, скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст.307 КПК України за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути, зокрема, про скасування рішення слідчого чи прокурора.
Керуючись ст.ст. 2-3, 9, 303, 306-307, 309, 372 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу задовольнити частково.
Cкасувати постанову начальника першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження №42017000000003060 від 27.09.2017 за підозрою ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.370 КК України, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.370 КК України, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.370 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                                        ОСОБА_9