СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" лютого 2021 р.                                                                 Справа № 922/1346/20  
          Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя  Тихий П.В. 
при секретарі  Пархоменко О.В.    
за участю:
позивача – Сосунов Є.В.,  довіреність №337 від 30.12.2020 року; 
відповідача – адвокат Бабич Ю,В.,  ордер ДН №085888 від 12.10.2020 року, посвідчення адвоката №ЗП002606 від 23.06.2020 року; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного   апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу представника   Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” – адвоката Сосунова  Є.В. (вх. №3541Х/1-18) 
на    рішення  господарського суду Харківської     області від 10.11.2020 року у справі №922/1346/20,   ухвалене  в приміщенні господарського суду Харківської     області    (суддя Смірнова О.В.),  повний текст якого  складено 20.11.2020 року
за позовом  Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго”, м. Київ  
до  відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Техностар”, м. Харків  
про стягнення  29         378         913, 38 грн.  

ВСТАНОВИЛА:
Рішенням господарського суду Харківської  області від 10.11.2020 року у справі №922/1346/20  у позові відмовлено.
Представник  Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” – адвокат Сосунов Є.В. з    рішенням   суду першої інстанції не погодився      та звернувся   до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати    рішення господарського суду Харківської    області від 10.11.2020 року у справі №922/1346/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі; стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору у розмірі 661           025,57 грн.; зупинити дію рішення господарського суду першої інстанції на час розгляду апеляційної скарги.
Апелянт   в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про таке.
Державним підприємством    “Національна енергетична компанія “Укренерго” (ПрАТ   “Національна енергетична компанія “Укренерго”) та ТОВ “Техностар”  укладено договір  №80-4/2647-17 від 20.09.2017 року  - Роботи - “ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Технічне переоснащення КРПЗ-6 КВ ПС 330 КВ Полтава шляхом встановлення комірок з вакуумними вимикачами та регульованого трансформатора, вул. Підстанційна, 1, с. Щербані, Полтавського району, Полтавської області Інв. №689/145450000-6 Інші завершальні будівельні роботи”, вимогами якого  сторонами погоджено     відповідні умови.
У відповідності до вимог договору позивачем було проведено попередню оплату за договором на суму 13    412    326,45 грн. по платіжному дорученню  №49 від 29.09.2017 року, що було направлено на повне, своєчасне та якісне виконання умов договору, але відповідачем на власний розсуд було витрачено авансові кошти на придбання обладнання та поставлено  частково позивачу за актом №1 від 02.07.2018 року, яке в той же день було передано відповідачу у монтаж та знаходиться у нього, даних про його технічний стан та комплектність позивачу не відомо.
Господарським судом першої інстанції  відхилено клопотання позивача про долучення до матеріалів справи копії паспорту на обладнання та не враховано того,  що проектом та додатками до договору для виконання робіт, відповідачем не закуплене та не поставлене обладнання, згідно вимог Додатку 2 до договору “Технічні вимоги”.
Господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності в діях позивача ознак прострочення в цій частині виконання договірних зобов`язань сторонами, що стало причиною прийняття неправомірного рішення.
Господарським судом помилково визначено умови спірного договору, з якого виникли правовідносини між сторонами, вказаний договір   не можна вважати договором  змішаного типу, оскільки цей договір є саме договором підряду.
Господарським судом першої інстанції не встановлено факту комплектності  та цілісності  обладнання позивача, не перевірено факт його повернення в якості змонтованого та готового до використання позивачем  з повним комплектом експлуатаційної документації, в той час як за матеріалами справи обладнання не змонтовано відповідачем, не передано позивачу згідно вимог договору та закону та на даний  час знаходиться в монтажі у відповідача згідно акту №1 від 02.07.2018 року.
Місцевим господарським судом вказаний факт не досліджено та надано помилкову оцінку,  яка суперечить вимогам договору  та закону, що  порушує  майнові права позивача в частині фактичної відсутності придбаного майна у його володінні   у вигляді змонтованого обладнання, та у вигляді готового до монтажу або змонтованого (повністю укомплектованого та цілісного).
Посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду  у справі №910/7444/18 та у рекомендаціях, викладених у  постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14.
Щодо повноважень апелянта діяти від імені ПрАТ    “Національна енергетична компанія “Укренерго”,  апелянтом до апеляційної скарги додано:  копію  посвідчення адвоката України від 26.12.2018 року №5306 та довіреність на представництво Сосунова Є.В.  діяти від імені ПрАТ    “Національна енергетична компанія “Укренерго” від 03.01.2020 року. 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 “Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19” через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року  до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами  Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року  № 239, від 22.04.2020 року №291,  від 11.05.2020 року  №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500,  від   22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236     до   постанови  від 11.03.2020 року  № 211 внесено зміни, якими  дію карантину продовжено до 28.02.2021 року.
Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом   №9рс-186/20 від 16.03.2020 року  до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
Для  запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року  за № 04-а встановлено особливий режим роботи   суду в умовах карантину; наказами   голови суду від 26.03.2020 року  № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а,  від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а на період дії карантину   суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму. 
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2020 року, суддею – доповідачем у справі визначено суддю  Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча  суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Тихий П.В.   
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 року клопотання представника   Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” – адвоката Сосунова  Є.В. про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено   строк на подання апеляційної скарги; відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою   представника   Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” – адвоката Сосунова  Є.В. на   рішення     господарського суду Харківської        області від 10.11.2020 року у справі №922/1346/20; відповідачу    встановлено  строк до 18.01.2021 року на протязі якого він  має    право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено  справу до розгляду на 25.01.2021 року;  явка сторін в судове засідання  обов`язковою не визнавалась;  до розгляду апеляційної скарги дію    рішення господарського суду Харківської    області від 10.11.2020 року у справі     зупинено; роз`яснено    учасникам справи, що вони мають  право  брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".
25.01.2021 року на адресу  суду від відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (вх.№876), в якому останній просить надати можливість ознайомитись з матеріалами справи, у зв`язку з неотриманням ним копій  апеляційної  скарги та ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду, яке долучено до матеріалів справи. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 року оголошено перерву у розгляді справи      до   "17" лютого 2021 року,  явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено  учасникам справи, що вони мають  право  брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".
08.02.2021 року на адресу суду  від  відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1601), в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що   сума авансу та додатково сплачені кошти використані відповідачем за призначенням, а результати робіт/ постачання обладнання належним чином прийняті позивачем, що свідчить про належне виконання відповідачем зобов`язань за договором;  сума коштів, яку просить стягнути позивач не може бути збитками, оскільки сплачена на підставі умов договору та використана відповідачем  у процесі виконання зобов`язань за договором;  відповідач звернувся до позивача з листом від 22.10.2018 року №Т-2841-О, в якому вказав, що подальше виконання робіт є можливим після переводу кабельних ліній споживачів, однак такі роботи не передбачені договором.
17.02.2021 року на адресу суду, електронною поштою  від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів підтвердження змонтування та місцезнаходження Комплектного розподільчого пристрою КРУ 6кВ, серія ВМ-1 в БМЗ, аналог (КРУМ -6 кВ типу серії SKPз комірками 6кВ по типу D-12P на території та доказів направлення клопотання та додатків позивачу (вх.№2046, вх.№777), які долучено до матеріалів справи.
Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.  76-79 ГПК України на підтвердження  винятковості  випадків, які б перешкоджали  у дотриманні відповідачем   встановлених як законом так і судом строків для вчинення  відповідних процесуальних дій, а саме - неможливості своєчасного подання  ним письмових доказів, що зазначені у вказаному клопотанні  як до суду першої інстанції  так і до суду апеляційної інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому підстав  для прийняття доказів,   які на думку відповідача,   є  підтвердженням  змонтування та місцезнаходження Комплектного розподільчого пристрою КРУ 6кВ, серія ВМ-1 в БМЗ, аналог (КРУМ -6 кВ типу серії SKPз комірками 6кВ по типу D-12P на території (вх.№2046, вх.№777) та   їх урахування  при апеляційному перегляді  справи,  не має. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 року, для  забезпечення прав учасників справи на справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спору у  справі, дотримання основних засад господарського судочинства, зокрема, змагальності сторін, повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, оголошено перерву у розгляді справи  до     "24" лютого 2021 року,  явка сторін в судове засідання  обов`язковою не визнавалась; роз`яснено  учасникам справи, що вони мають  право  брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".
23.02.2021 року на адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№2377), в яких останній просить  прийняти їх та долучити до матеріалів справи, врахувати, викладені факти при прийнятті постанови, які долучено до матеріалів справи, в обґрунтування яких вказує про те, що відповідачем системно порушувались вимоги чинного законодавства та умови договору, що призвело до нанесення збитків та неможливості позивачем використовувати придбане обладнання; відповідачем не виконано комплекс робіт по монтажу придбаного обладнання, не виконано підключення обладнання до мереж позивача, не прокладені кабельні лінії та не виконано облаштування кабельних каналів, не виконано роботи щодо придбання додаткового обладнання згідно вимог договору та його монтажу згідно додатку №2 до договору.
У судовому засіданні 24.02.2021 року представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні 24.02.2021 року проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Відповідно до     статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої      Законом України від 17.07.1997 року  №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини  від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини  від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини  від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених           ст.  42 ГПК  України та    беручи до уваги відсутність клопотань  від учасників справи    щодо відкладення розгляду апеляційної скарги  у зв`язку з карантинними заходами,      колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.          
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників   позивача та відповідача,  перевіривши повноту встановлення господарським  судом першої інстанції  неоспорених обставин справи,  колегія суддів встановила наступне.
 20.09.2017 року між Державним підприємством “Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техностар" (підрядник) укладено договір №80-4/2647-17, відповідно до п.1.1., 1.2. якого підрядник зобов`язався протягом 2017 року - до 30.06.2018 року на свій ризик власними або залученими силами виконати роботи по технічному переоснащенню КРПЗ-6 кВ ПС 330 кВ “Полтава” шляхом встановлення комірок з вакуумними вимикачами та регулювального трансформатора за визначеною адресою, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи у відповідності до умов договору та додатків №№2-32 до нього. Підрядник повинен виконати роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та передати іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.
Ціна договору (відповідно до розрахунків вартості робіт, обладнання) становить 28908000,00 грн. з ПДВ (п. 2.3. договору).
Пунктами 3.2.1., 3.2.2. договору визначено, що  фінансування робіт на умовах часткової попередньої оплати, яку замовник зобов`язувався здійснити протягом 25 банківських днів з дати надання підрядником рахунку-фактури (після набуття договором чинності) в загальній сумі 13412326.45 грн. з ПДВ, яка складалася з: 30% від вартості робіт, що становило 1839900,60 грн. з ПДВ; 50% від вартості вітчизняного обладнання, що становило 10993924,09 грн. з ПДВ; 80% від вартості імпортного обладнання, що становило 578501,76 грн. з ПДВ.
Подальша оплата відповідно до договору здійснюється у відповідності з актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та актами приймання-передачі обладнання за умови надання підрядником оригіналу рахунку-фактури, підрядника із зазначенням номеру договору, описом виконаних робіт; при цьому така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної відповідно до статті 201 Податкового кодексу України в Єдиному реєстрі податкових накладних у строк, визначений чинним законодавством України.
У відповідності до умов договору позивачем було проведено попередню оплату за договором на суму 13412326,45 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням № 49 від 29.09.2017 року. 
11.04.2018 року сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору, якою, зокрема,   продовжили строки виконання робіт на чотири місяці, а саме - до 30.10.2018 року, а також внесли інші зміни до договору та додатків до нього.
Відповідач придбав і передав позивачу у власність Комплектний розподільчий пристрій КРУ 6 кВ, серія ВМ-1 в БМЗ (аналог КРУМ-6 кВ типу серії SKP з комірками 6 кВ по типу D- 12Р) в кількості 1 шт. загальною вартістю 18644484,00 грн. з ПДВ, про що сторонами підписано акт № 1 приймання-передачі обладнання від 02.07.2018 року (т. 1 а.с. 232). 
03.08.2018 року замовник сплатив 5232157,55 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 57 від 03.08.2018 року. 
22.10.2018 року представники сторін підписали акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за жовтень 2018 року на загальну суму 174358,80 грн. з ПДВ. Відповідні роботи також були прийняті замовником без зауважень і в подальшому оплачені, що підтверджується платіжним дорученням №46 від 30.11.2018 року.
23.10.2018 року, у зв`язку з змінами в організаційній структурі позивача (Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" перетворено на Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго") сторонами підписано додаткову угоду № 2, а 30.10.2018 року додаткову угоду № 3 до договору. 
Додатковою угодою № 3 від 09.11.2018 року внесено зміни у п. 1.2. договору та викладено у такій редакції: "Підрядник зобов`язався протягом 2017 року - до 31.12.2019 року на свій ризик власними або залученими силами виконати роботи, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи у відповідності до умов договору та Додатків №№2-32 до цього договору. Підрядник повинен виконати роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та передати іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором".
Пункт  9.1. договору викладено у наступній редакції: "Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін, за умови внесення підрядником забезпечення виконання договору згідно з п. 10.1. договору, і діє до 28.02.2020 року, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного завершення".
Останні зміни, в тому числі  щодо продовження строків виконання робіт за договором до 31.12.2019 року, як зазначено в преамбулі додаткової угоди № 3 від 30.10.2018 року, обумовлювалися "...виявленням критичних помилок в проектній документації в частині розміщення будівлі КРПЗ на існуючому кабельному каналі (з діючими кабелями), необхідністю виконання додаткових об`ємів робіт в частині коригування проектно-кошторисної документації, її погодження та проходження експертизи".
Позивач посилається  на те, що  відповідач у передбачений договором строк роботи не виконав, у зв`язку з чим позивачем на адресу відповідача направлено   претензію № 01/4256 від 03.02.2020 року про сплату 26804774,51 грн.  та  повідомлення № 01/9586 від 11.03.2020 року про розірвання договору на підставі п. 5.2.1., 5.2.10., 5.2.13. договору. 
Втім, відповідач грошові кошти в сумі 26804774,51 грн., станом на час подання позову, не повернув.
Позивач вважає, що перерахована ним сума авансу в розмірі 13412326,45 грн. та додатково сплачена за поставлене обладнання сума у розмірі 5232157,55 грн., у розумінні ст. 22 ЦК України та ст. 224 ГК України, є реальними збитками, які мають бути стягнуті з відповідача. 
Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути  18644484,00 грн. - збитків,  6406146,45 грн. - 14 відсотків річних за користування чужими грошовими коштами, згідно з вимогами п. 6.2 договору у розмір, 2860600,14 грн. - індексу інфляції, 749236,67 грн. - пені за невиконання зобов`язання, 718446,12 грн. -  штрафу 7% за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів.
10.11.2020 року господарським судом Харківської області ухвалено оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.
Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення  господарського  суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної  скарги, колегія суддів  дійшла висновку, що  апеляційна  скарга  підлягає    задоволенню       з огляду на таке.
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.
У рішеннях  Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі  Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
          Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позову   виходив з того, що    вимоги позивача позбавлені фактичного та правового обґрунтування, є такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв`язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у позові, що порушує умови ч.1 ст. 74 ГПК України, за приписами якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
          Колегія суддів вважає передчасними вказані висновки місцевого господарського суду, з огляду на таке.
Пунктом 1 ч.  2    ст.  11 ЦК України    визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
    Згідно з ч. 1    ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.
        Статтею 629 ЦК України    передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно    ст. 509 ЦК України,    ст. 173 ГК України    зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтями    525,    526 ЦК України    передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
    Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2     ст.  180 ГК України).
    Аналогічна норма визначена  у    ст. 638 ЦК України, за якою договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.
Дослідивши зміст укладеного між сторонами договору від 20.09.2017 року, колегія суддів вважає, що  вказаний договір за свою правовою природною є договором підряду.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Так, в матеріалах  справи відсутні  докази, які б  підтверджували  факт монтажу обладнання  та конструкції приміщення КРУН-6, актів монтажу відповідальних конструкцій, тощо (ДБН А.3.1-5:2016, СОУ НЕК 20.262.2018, СОУ-Н ЕЕ 20.401:2006 Приемка в эксплуатацию отдельных пусковых  комплексов и законченных строительством предприятий энергогенерирующих компаний), а саме -   повідомлення від підрядника про закінчення робіт.
Позивач зазначає на те, що   обладнання, яке було змонтовано (приміщення КРУН-6, комірки з вимикачами) не зв`язано з іншим обладнанням по ошинуванню 6 кв., також не прокладено кабелю 0,4 кв. та відсутні кабелі вторинної комутації від КРУН -6 до іншого обладнання.
Також, з  матеріалів справи слідує таке.
Додаток 32 до додаткової угоди № 3 від  30.10.2018 року (Графік виконання робіт), у п. 17 якого   визначена послідовність, за якою підрядник повинен спочатку у квітні, травні 2019 року виконати пуско-налагоджувальні роботи;  наступним етапом  до підключеного та змонтованого обладнання, замовник за погодженням зі споживачами та у чітко визначені строки виконати приєднання та відповідно до графіку подати напругу на діючи електроустановки споживачів.
В порушення вимог розділу 4 договору "Виконання робіт" та п. 4.1.4,  п. 4.1.22 договору в частині не здачі об`єкта будівництва представнику Технічного нагляду у встановленому договором та законом порядку, на актах, які надані на розгляд для прийняття робіт, відсутні підписи технічного нагляду у журналах ведення робіт на об`єкті. 
У  п.4.2.1. сторони погодили, що підрядник повинен виконати передбачені   договором  роботи, якість яких відповідає договору, додаткам до нього, діючий нормативно - технічній документації ДСТУ та має бути підтверджена відповідними документами.
Доказів того, що вказані положення умов договору відповідачем виконані, матеріали справи не містять.
Окрім того, у відповідності до положень п. 4.2.5. договору, строк, протягом якого підрядник гарантує якість поставленого ним обладнання (гарантійний строк) має відповідати строку гарантії заводу – виробника (постачальника) такого обладнання та обчислюватися з моменту вводу в експлуатацію.
Доказів того, що відповідачем виконано положення  умов п.4.2.5. договору, матеріали справи, також, не містять, що стверджує той факт, що  позивач не використовує та не може фактично експлуатувати  придбане обладнання, оскільки  порушено терміни його вводу в експлуатацію.
Позивач заперечує проти наявності скорегованого  проекту, який пройшов відповідну будівельну експертизу та отримав відповідний експертний звіт, посилається на те, що заводом – виробником обладнання шеф- монтаж не проводився, експлуатаційна документація  у позивача відсутня.
На  підтвердження виконаних робіт за договором, відповідачем  не надано  копії журналів виконаних робіт, які були перевірені позивачем на підставі п. 5.5.4. договору.
На виконання умов п.3.2.3. договору, при поданні на розгляд актів  виконаних робіт, згідно листа від 05.05.2020 року №05/05-01-П та для подальшої оплати, при наявності відповідних підстав, відповідачем не надано даних з  реєстру податкових накладних, в матеріалах справи  відсутня зареєстрована податкова накладна на визначену в актах суму.
Вказане є підтвердженням факту невиконання відповідачем  комплексу  робіт по монтажу придбаного обладнання,   підключення до мереж позивача, прокладення  кабельних ліній,    облаштування кабельних каналів  та кабелів приєднань, робіт  щодо придбання додаткового обладнання, згідно вимог договору та його монтажу, згідно додатку 32 до договору.
Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що   внаслідок здійснення позивачем попередньої оплати за договором підряду  від 20.09.2017 року  та з вирахуванням здійснених відповідачем робіт (поставленого обладнання), не повернутими залишились грошові кошти у сумі  18 644484,00 грн. 
Втім, матеріали справи не містять  доказів виконання робіт на вказану суму, доказів повернення    коштів та доказів здійснення дій виконавцем направлених на передання виконаних робіт на вказану  суму у строки узгоджені у договорі.
При цьому, відповідно до п. 6.16. договору,  сторона, права та інтереси якої порушені має право на відшкодування фактичних збитків, завданих їй внаслідок порушення іншою стороною своїх зобов`язань  за   договором, в повному розмірі  понад суму штрафних санкцій.
Отже, зі змісту вказаного пункту договору слідує відповідальність  сторін  у вигляді стягнення збитків за неналежне виконання умов договору підряду.
Так, позивачем на адресу відповідача направлено   претензію № 01/4256 від 03.02.2020 року про сплату 26804774,51 грн.  та  повідомлення № 01/9586 від 11.03.2020 року про розірвання договору на підставі п. 5.2.1., 5.2.10., 5.2.13. договору. 
За змістом положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Зазначена норма кореспондується з положеннями ст. 224 ГК України, якою встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для  застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
При цьому саме на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.
А отже,   оскільки відповідачем  не надано  доказів на підтвердження обставин належного виконання умов договору підряду   від 20.09.2017 року  та повернення  18644484,00 грн.,  колегія  суддів вважає, що обставини наявності у відповідача перед позивачем вказаної  суми збитків   є встановленими у розумінні ч. 2 ст. 74 ГПК України.
За таких обставин, оскільки відповідач порушив взяте на себе зобов`язання по здійсненню робіт та  суму попередньої оплати не повернув, колегія суддів вважає,  що вимога позивача про стягнення з відповідача 18644484,00 грн.  збитків  у розумінні ст.ст.224, 225 ГК України та ст. 22 ЦК України підлягає задоволенню як така, що доведена позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 77-79 ГПК України та   не спростована відповідачем.
          Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 6406146,45 грн. – 14% річних та  2860600,14 грн. індексу інфляції, колегія суддів виходить з такого.
          Частиною 2 ст. 625 ЦК України визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
          Відповідальність за неналежне виконання умов договору підряду від 20.09.2017 року визначена в розділі 6.
          Так, у п. 6.1. та у п.6.2. договору сторони погодили, що у разі невиконання  або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором, сторони несуть відповідальність, передбачену законом та договором. У разі невиконання   договірних зобов`язань з вини підрядника всі авансові платежі підлягають поверненню протягом 3 банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника  з урахуванням індексу інфляції та нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом починаючи з дня його зарахування.
          Таким чином,  беручи до уваги те, що  відповідач не виконав передбачені договором зобов`язання по своєчасному поверненню отриманих грошових коштів та враховуючи встановлений у договорі обов`язок у вигляді з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, позовні  вимоги в частині стягнення з відповідача 6406146,45 грн. – 14% річних є обґрунтованими. 
          Колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем розрахунок 14% річних та індексу інфляції за допомогою калькулятору “ЛІГА.ЗАКОН”,   зазначає, що     розмір   14% річних та індексу інфляції    за визначений позивачем період є вірним та обґрунтованим.
          Отже, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача 14% річних у сумі 6406146,45 грн. та індексу інфляції у сумі 2860600,14 грн. підлягають до задоволення.
          Щодо позовної вимоги   про стягнення з відповідача на користь позивача  пені у сумі 749236,67 грн.  та штрафу  у сумі 718446,12 грн. за невиконання зобов`язань з своєчасного виконання робіт   за договором, колегія суддів виходить з такого. 
          Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК  України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
          За змістом ч.  2    ст.  883 ЦК України    за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
                    У  п. 1.2 договору від 20.09.2017 року  в редакції додаткової угоди № 3 від 30.10.2018 року,  сторонами погоджено, що п.   9.1. договору викладено у наступній редакції: "Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін, за умови внесення підрядником забезпечення виконання договору згідно з п. 10.1. договору, і діє до 28.02.2020 року, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного завершення".
          Таким чином, відповідач повинен був виконати роботи, обумовлені договором у строк до 28.02.2020 року.
          Разом з цим, сторони погодили, що  у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання підрядником зобов`язань, останній сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% ціни прострочених зобов`язань, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів, додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вказаної ціни.
          Таким чином, відповідальність підрядника за умовами договору у вигляді штрафних санкцій  настає у разі прострочення виконання відповідачем робіт або виконання робіт.
          Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК  України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
          Згідно  ст.  610 ЦК  України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
          За змістом  п. 3 ч. 1 ст.  611 ЦК  України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
          Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.  1 ст.  230 ГК  України).
          Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК  України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
          У відповідності до   ч.  1 ст.  549 ЦК  України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
          Згідно з ч. 3 ст. 549 ЦК  України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
          За умовами  ч. 4 ст. 231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
          Колегія суддів перевіривши здійснений позивачем  розрахунок пені та 7% штрафу, за допомогою калькулятору “ЛІГА.ЗАКОН”,   зазначає, що    їх   розмір   є вірним та обґрунтованим. 
          За таких обставин, позовні  вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені у сумі 749236,67 грн. та штрафу у сумі 718446,12 грн. підлягають до задоволення. 
          Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від  25.02.2021 року у справі №911/2309/18, де,  суд касаційної інстанції вказав  на те, що основним зобов`язанням підрядника є виконання усіх передбачених договором будівельних робіт, завершальною стадією яких є здача об`єкта замовнику за актом приймання передачі, отже, результат підрядних робіт, виходячи з предмета договору будівельного підряду, - це закінчені будівельні роботи відповідно до такого договору, а тому у разі прострочення виконання зобов`язання, підлягають до стягнення сума штрафу та пені. 
          Також, колегія суддів враховує правові висновки, викладені  у постанові Верховного Суду  у справі №910/7444/18 та у рекомендаціях, викладених у  постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14, де, зокрема, вказано на те, що     договір підряду складається із двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань:  правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.
          Отже,     висновок місцевого господарського суду     про  відмову в задоволенні позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1     статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
                    Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).
Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного  рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу  слід задовольнити. 
          Згідно з п. 2 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
          Отже, місцевий господарський суд  неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи,  а тому рішення       господарського суду Харківської    області від 10.11.2020 року у справі   слід скасувати повністю   та ухвалити   нове рішення, яким позов задовольнити повністю, стягнувши  з Товариства з обмеженою відповідальністю “Техностар”  на користь Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” 18644484,00 грн. - збитків,   6406146,45 грн. - 14 відсотків річних за користування чужими грошовими коштами,  2860600,14 грн. - індексу інфляції, 749236,67 грн. - пені за невиконання зобов`язання,  718446,12 грн. -  7% штрафу  за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів та поклавши  судові витрати за подання апеляційної скарги,   відповідно до ст.129 ГПК України,    на  відповідача. 
          Керуючись ст. ст.  269, 270, ч.2 ст. 275,  п. 1, 2  ч. 1  ст.  277, ст. 282  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу  представника   Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” – адвоката Сосунова  Є.В. задовольнити.
Рішення        господарського суду Харківської        області від 10.11.2020 року  у справі №922/1346/20 скасувати повністю.
Ухвалити нове рішення.
Позов задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Техностар” (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 168, код ЄДРПОУ 30884393) на користь Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25, код ЄДРПОУ 00100227): 18644484,00 грн. - збитків,   6406146,45 грн. - 14 відсотків річних за користування чужими грошовими коштами,  2860600,14 грн. - індексу інфляції, 749236,67 грн. - пені за невиконання зобов`язання,  718446,12 грн. -  7% штрафу  за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Техностар” (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 168, код ЄДРПОУ 30884393)  на користь Приватного акціонерного товариства   “Національна енергетична компанія “Укренерго” (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25, код ЄДРПОУ 00100227) 1       101       709,32 грн. судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги.
Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази. 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття   і може бути оскаржена  у касаційному порядку  до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів  з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.
                    Повний текст постанови складено   01.03.2021 року.
Головуюча   суддя                                                                    О.І. Терещенко

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           П.В. Тихий