Справа № 487/5684/19
Провадження №11-кп/991/5/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2021 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурор ОСОБА_11 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 22.07.2020 у кримінальному провадженні № 42019000000000589 від 18.03.2019 стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Любашівка Любашівського району Одеської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 ,
за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Історія провадження
1.07.10.2019 до Вищого антикорупційного суду з Заводського районного суду міста Миколаєва надійшла справа за обвинувальним актом стосовно ОСОБА_5 (том 1 а. с. 72).
2.22.07.2020 суд ухвалив обвинувальний вирок (том 6 а. с. 5-43).
3.18-21.08.2020 на цей вирок захисники обвинуваченого ОСОБА_5 адвокати  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 подали апеляційні скарги (том 6 а. с. 56-62, 71-77, 80, 91-109, 122-157).
4.22.10.2020 захисник ОСОБА_10 подав доповнення до апеляційної скарги (том 7 а. с. 1-23).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
5.Вироком Вищого антикорупційного суду від 22.07.2020  ОСОБА_5  засуджено за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посаду судді та будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Вирішено питання щодо речових доказів та щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
6.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в розмірі 2 500 США, що становило 68 121,91 грн, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку – вимагання. Суд встановив, що 29.03.2019 в період з 9:20 до 9:25 суддя Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_5 в приміщенні службового кабінету № 407 одержав від ОСОБА_12 через ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США за пришвидчення судового розгляду та ухвалення рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_12 , у справі № 521/11171/17 за позовом ОСОБА_14 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа на стороні відповідача – ОСОБА_12 , про визнання неправомірним та скасування рішення про виділення ОСОБА_12 квартири.
7.Суд першої інстанції, зокрема, (1) дійшов висновку, що факт провокації злочину відсутній; (2) визнав недопустимими доказами аудіозапис розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , яка відбулась 12.03.2019, та протокол огляду диску з цим аудіозаписом; (3) використав як доказ позасудові показання померлого свідка ОСОБА_13 .
Вимоги та доводи апеляційних скарг 
8.В апеляційних скаргах захисники висловлюють прохання скасувати вирок суду від 22.07.2020. Захисник ОСОБА_6 ставить питання про ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Інші захисники просять закрити кримінальне провадження.
9.Захист посилався на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноту судового розгляду; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
10.Узагальнені доводи сторони захисту стосувались (1) провокації злочину; (2) недопустимості доказів; (3) безпідставного відхилення клопотань сторони захисту; (4) неправильного застосування норм КК при призначенні покарання.
11.Захист зазначив, що ОСОБА_13 та правоохоронці вчинили стосовно ОСОБА_5 провокацію. Вказане підтверджується наступним: (1) саме ОСОБА_13 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_5 , а в подальшому – передачі йому грошових коштів; (2)  ОСОБА_13 неодноразово повторював пропозицію надання грошових коштів, озвучував її розмір, при цьому апелював до почуття співчуття по відношенню до ОСОБА_12 , не зважаючи на однозначну початкову відмову ОСОБА_5 в їх одержанні; (3) під час зустрічей 20, 23, 29 березня 2019 року жодних розмов про гроші не велось, тому є сумніви щодо достовірності записів негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД); (4)  ОСОБА_12 мав неприязне ставлення до ОСОБА_5 , неодноразово писав на нього дисциплінарні скарги, у цьому провадженні дії відносно обвинуваченого вчинені з мотивів помсти; (5)  ОСОБА_13 є агентом правоохоронних органів; (6) висновок суду про скрутне становище ОСОБА_12 не підтверджує відсутність провокації; (7) в матеріалах справи відсутні докази того, що ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_5 .
12.Докази, отримані в результаті проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5 , є недопустимими, оскільки обшук був проведений без ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук із вірною адресою місця проведення обшуку. В той же час захисники посилались на те, що в матеріалах справи відсутній відеозапис судового засідання, в якому слідчий суддя постановив ухвалу про дозвіл на обшук, на підставі якої був поведений обшук службового кабінету, а також в протоколі обшуку не зазначена карта пам`яті з відеозаписом обшуку як невід`ємна частина протоколу обшуку.
13.Недопустимими є докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи (з 18 по 26 березня 2019 року).
14.Також захист зазначив, що недопустимими є наступні докази:
1) оптичні диски формату «DVD-R» із файлами відео- та аудіозаписів за результатами проведення НСРД, оскільки вони містять файли, що є копіями, а не оригіналами. При цьому (1) в протоколах відсутні відомості про залученого спеціаліста при копіюванні файлів; (2) час створення файлів із аудіо- та відеозаписами відрізняється від часу завершення слідчих дій; (3)  ОСОБА_5 неодноразово заявляв, що відображеного у записах НСРД діалогу між ним та ОСОБА_13 не було, що викликає сумнів у достовірності цих доказів; (4) відсутні відомості про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалось фіксування НСРД; (5) відсутні відомості щодо подальшої долі та місцезнаходження карток пам`яті, зазначених в протоколах аудіо- та відеоконтролю особи;
2) протоколи за результатами проведення НСРД у зв`язку з тим, що: (1) у них не відображено весь перебіг слідчої дії; (2) протоколи складені неуповноваженою особою, яка не проводила слідчі дії – оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_15 . Так, доручення прокурора, на підставі якого діяв ОСОБА_15 , стороні захисту не відкривалось в порядку статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), при цьому суд дійшов помилкового висновку про необхідність його відкриття лише за клопотанням захисту; в матеріалах провадження відсутні відомості яким чином він був визначений виконавцем НСРД; до того ж доручення прокурора не містило даних щодо уповноваження оперативного підрозділу на вивчення змісту результатів НСРД та складання протоколів; відсутня постанова прокурора про проведення НСРД, дозвіл на проведення яких був наданий слідчим суддею; (3) в протоколах не зазначена особа, яка проводила НСРД; (4) протоколи складені та передані прокурору з порушенням строку, передбаченого КПК; (5) прокурор перевищив свої повноваження в частині залучення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва, адже залучати таких осіб має право виключно слідчий; (6) протокол від 01.04.2019 не підписаний особами, які приймали участь у слідчій дії, – ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 , понятими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; (7) відсутнє рішення (постанова детектива) про фіксування НСРД за допомогою технічних засобів; (8) до проведення НСРД були залучені особи, які не отримували доступ до державної таємниці ( ОСОБА_13 , поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ); (9) протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 не був засекречений, що суперечить вимогам законодавства щодо проведення НСРД; (10) контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов – без використання ідентифікованих грошових коштів, адже купюри не були помічені; (11) суд не досліджував перші примірники (оригінали) документів (клопотань, постанови та доручення прокурора, ухвал слідчих суддів), що стали підставою для надання дозволу на проведення НСРД та для безпосереднього проведення НСРД оперативним підрозділом; (12) розсекречення матеріальних носіїв інформації здійснювалось з порушенням вимог законодавства (відсутня відповідна постанова прокурора про зняття грифу таємності);
3) протокол вручення та огляду грошових коштів від 29.03.2019 через (1) відсутність будинку за адресою, яка зазначена в протоколі як місце проведення зазначеної слідчої дії та (2) відсутність доказів приналежності НАБУ грошових коштів, які були предметом злочину;
4) позасудові показання свідка ОСОБА_13 , тому що свідок не був допитаний безпосередньо в суді сторонами провадження та сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит цього свідка;
5) показання свідка ОСОБА_12 [щодо обставин першої зустрічі ОСОБА_18 з ОСОБА_5 ] як показання з чужих слів, оскільки сторона захисту не надавала згоду на їх використання, що обов`язково передбачалось частиною 4 статті 97 КПК (у редакції чинній на момент отримання доказу);
6) матеріали цивільної справи № 521/11171/17, тому що вони надані прокурором у вигляді незасвідчених належним чином копій, а не оригіналів;
7) захисник ОСОБА_10 посилався на недопустимість ухвал про дозвіл на обшук та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвали слідчого суді про дозвіл на проведення НСРД, оскільки вони ґрунтувались на доказах, визнаних судом недопустимими – аудіозаписі розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , яка відбулась 12.03.2019, та протоколі огляду диску з цим аудіозаписом. Крім цього, обвинувальний акт, клопотання та постанова прокурора про дозвіл на проведення НСРД скріплені недійсними печатками органу прокуратури, що ставить під сумнів їх відповідність статусу офіційного документу.
15.Захисник ОСОБА_10 посилався на те, що ОСОБА_5 не набув статусу підозрюваного, оскільки дата та час складення та вручення йому повідомлення про підозру не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР).
16.В обґрунтування неповноти судового розгляду захисники посилались на необґрунтовану відмову суду першої інстанції у задоволенні таких клопотань захисту: 1) про призначення фоноскопічної експертизи на предмет дослідження достовірності копій записів НСРД; 2) про допит в якості свідків – понятого ОСОБА_16 та детектива ОСОБА_19 , оскільки в протоколах за результатами НСРД не міститься багато відомостей, щоб надало можливість перевірити достовірність отриманих доказів; 3) про проведення почеркознавчої експертизи підписів ОСОБА_13 , які містяться в протоколах його допиту, з підстав їх сумнівності. Крім цього, суд (1) не дослідив в повному обсязі відеозапис обшуку службового кабінету ОСОБА_5 , (2) змінив кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення безпосередньо у вироку, (3) за відсутності відповідної експертизи дійшов висновку про те, що (а) голос на записах НСРД належить ОСОБА_13 , (б) вилучені в кабінеті ОСОБА_5 технічні засоби є пристроями для виявлення прослуховуючих засобів та для генерування шуму, з яких два були увімкнені при зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_5 29.03.2019.
17.Захисник ОСОБА_10 зазначав про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, а саме: обставин, позначених судом першої інстанції як елементи 2 (за вчинення дії в інтересах третьої особи), 3 (використання службового становища) та 4 (одержання неправомірної вигоди для себе).
18.Захисник ОСОБА_7 посилався на неправильне застосування статей 69, 75 КК при призначенні ОСОБА_5 покарання. Адвокат зазначив, що ці норми в частині вказівки на неможливість їх застосування до засуджених за корупційні кримінальні правопорушення, носять дискримінаційний характер та суперечать Конституції України.
Короткий зміст заперечення прокурора на апеляційну скаргу
19.Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 . Вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав:
1) під час проведення НСРД не було провокаційних дій, а лише додатково фіксувались обставини, які передували одержанню неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_12 видав довіреність на представництво його інтересів ОСОБА_13 за 11 днів до звернення до правоохоронних органів;
2) у спростування доводів захисту про недопустимість доказів прокурор зазначив наступне: (1) в протоколах за результатами НСРД відображена зрозуміла послідовність дій та отримані в результаті них відомості, що мають значення у цьому провадженні; (2) диски аудіо- та відеозапису за результатами НСРД є оригіналами; (3) щодо достовірності розмов, зафіксованих під час НСРД, сам ОСОБА_5 при дослідженні протоколів на питання суду давав своє тлумачення їх змісту, чим підтвердив факт цих розмов та їх зміст; (4) доручення прокурора оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області щодо проведення НСРД було відкрито прокурором під час судового розгляду після того, як це питання було порушено захистом; (5)  ОСОБА_13 та інші особи були залучені прокурором до проведення НСРД відповідно до частини 6 статті 246 КПК; (6) протокол за результатами виконання постанови про контроль за вчиненням злочину містить підписи всіх осіб, які приймали участь у слідчій дії – поняті та особа, чиї дії контролюються, не приймають участь у слідчій дії; (7) дозвіл на використання відеозапису, спеціальних технічних засобів для спостереження був наданий ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду від 20.03.2019, тому окремої постанови про застосування технічних засобів приймати не потрібно; (8) використання судом показань померлого свідка відповідає вимогам КПК та критеріям, виробленим з цього приводу Європейським судом з прав людини (далі – ЄСПЛ); (9) твердження захисту щодо долучення відеозапису судового засідання з розгляду слідчим суддею клопотання про дозвіл на обшук не ґрунтуються на положеннях КПК; (10) обставини, які зафіксовані у цивільній справі № 521/11171/17, ніким не оспорюються, крім цього, ця справа перебувала на розгляді в суді, тому підстав для вилучення її в оригіналах не було; (11) у цьому провадженні прокурором були вчинені невідкладні слідчі дії безпосередньо після реєстрації кримінального провадження;
3) щодо доводів адвоката про неповноту судового слідства прокурор зазначив, що захист не навів жодних доводів в обґрунтування необхідності проведення заявлених судових експертиз.
Позиції учасників судового провадження
20.Захисники та обвинувачений підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
21.Захисник ОСОБА_9 надав Суду документ щодо стану здоров`я обвинуваченого, який просив врахувати при ухваленні судового рішення (том 7 а. с. 109).
22.27.01.2021 обвинувачений відмовився від захисника  ОСОБА_6  та повідомив про укладення 21.01.2021 договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_20 . Останній ознайомився з матеріалами провадження, після чого клопотав прийняти відмову від виконання ним обов`язків захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , посилаючись на припинення дії договору від 21.01.2021, проте копію відповідного договору Суду не надав (том 8 а. с. 154-159). У судове засідання, призначене на 19.02.2021, захисник ОСОБА_20 не з`явився та не повідомив Суд про поважні причини свого неприбуття. Оскільки адвокат ОСОБА_20 був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, його неявка не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
23.19.02.2021 за клопотанням обвинуваченого до участі в судовому засіданні Суд допустив захисника ОСОБА_6 .
24.Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту.
Мотиви та оцінка Суду
25.Насамперед Суд звертає увагу, що позиція захисту зводилась до різних та взаємовиключних версій подій. Так, захист заявляв (1) про провокацію злочину, що не виключає самого факту вчинення злочину, (2) про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів, (3) про те, що обвинувачений не вчиняв жодного злочину. При цьому жодного логічного та послідовного пояснення щодо подій, які були предметом судового розгляду, сторона захисту не надала.
26.Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ККС ВС) від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18).
27.За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою.
28.Виходячи із зазначеного вище, Суд перевіряє різні версії захисту в межах апеляційних скарг.
29.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених захисниками доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та надати відповіді на такі питання: (1) чи є допустимими докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого; (2) чи доведено вину обвинуваченого; (3) чи повно досліджено матеріали провадження; (4) чи вірно застосовано норми КК (статті 69 та 75) при призначенні покарання; (5) чи справедливим є покарання, призначене обвинуваченому, з урахуванням надання захистом до суду апеляційної інстанції нових доказів щодо стану його здоров`я, якщо ні, то яке покарання слід призначити обвинуваченому?
30.На перше-четверте питання Суд надає ствердні відповіді, на п`яте питання – Суд надає протилежну відповідь. У зв`язку з наданням нових даних щодо стану здоров`я обвинуваченого, призначене основне покарання слід пом`якшити з 7 до 5 років позбавлення волі. До таких висновків Суд дійшов з мотивів, наведених нижче.
(1) Перевірка допустимості доказів
Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
31.Сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_5 , з підстав отримання зазначених доказів з порушенням встановленого КПК порядку проведення процесуальних дій.
32.Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (частина 3 статті 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абзац 5 пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).
33.Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (частина 1 статті 86 КПК).
34.При цьому КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК).
35.Для Суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.
36.Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).
37.У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, Суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
38.У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
39.Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) – у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) – якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.
40.Оскільки процесуальні порушення, які покладені в основу наведеної вище класифікації недопустимості доказів, мають різну правову природу, то для встановлення підстав недопустимості доказів застосовуються різні правила.
41.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, віднесених у пункті 38 цієї ухвали, до першої групи, можна поділити на: (1) ті, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) ті, що мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) ті, що отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
42.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК – послатись на конкретний пункт цієї норми.
43.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК.
44.Висновки, наведені у пунктах 42-43 цієї ухвали, узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17.
45.У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) Суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.
46.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які віднесені у пункті 38 цієї ухвали до другої групи, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
47.Такий висновок також ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).
48.Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість Суд буде перевіряти доводи захисту в цій частині в такій послідовності: (1) щодо недопустимості позасудових показань померлого свідка ОСОБА_13 ; (2) щодо недопустимості показань з чужих слів ОСОБА_12 ; (3) щодо наявності провокації злочину; (4) щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; (5) щодо недопустимості фактичних даних внаслідок вчинення процесуальних дій прокурором у кримінальному провадженні до визначення органу досудового розслідування та призначення слідчого; (6) щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з іншими порушеннями КПК.
(1.1) Щодо доводів захисту про недопустимість показань померлого свідка ОСОБА_13 , наданих під час досудового розслідування
49.Суд першої інстанції визнав допустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 , отримані під час досудового розслідування (том 5 а. с. 59-63, 64-68), та використав їх при вирішенні таких питань: (1) оцінці допустимості наданих прокурором аудіозапису розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_5 від 12.03.2019 та протоколу огляду диску із цим аудіозаписом від 27.03.2019 – суд визнав ці докази недопустимими; (2) перевірці заяви захисту про провокацію злочину (в сукупності з іншими доказами) – встановив відсутність провокації; (3) оцінці наявності в діях обвинуваченого ознаки вимагання (в сукупності з іншими доказами) – виключив цю ознаку з обсягу обвинувачення; (4) при встановленні таких ознак складу злочину як одержання неправомірної вигоди та вчинення дій в інтересах третьої особи (позначені судом першої інстанції як елементи злочину 2 та 4) (в сукупності з іншими доказами) – дійшов висновку про наявність цих ознак складу злочину в діях обвинуваченого.
50.Сторона захисту не оскаржувала правильність висновків суду першої інстанції про недопустимість наведених доказів та відсутність ознаки вимагання в діях обвинуваченого. Разом з тим стверджувала, що визнання допустим позасудових показань свідка суперечить принципу безпосередності дослідження доказів та порушує право захисту на перехресний допит, позасудові показання свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом.
51.Вирішуючи питання, чи є позасудові показання свідка ОСОБА_13 допустимим доказом, Суд виходить з такого.
52.Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (пункт 16 частина 1 статті 7 КПК). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (стаття 23 КПК).
53.Разом з тим, свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями (частина 4 статті 96 КПК).
54.Верховний Суд неодноразово зазначав, що засаді безпосередності дослідження доказів, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб (постанови ККС ВС від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к, від 04.03.2020 у справі № 332/2216/17, від 10.09.2020 у справі № 766/19891/17). Так, у справі № 750/5745/15-к Верховний Суд визнав помилковим висновки судів попередніх інстанцій щодо визнання під час нового судового розгляду недопустимими доказом судових показань свідка, наданих під час минулого судового розгляду, виключно з підстав неможливості забезпечити явку такої особи у судове засідання. У справі № 332/2216/17 Верховний Суд погодився з висновками попередніх інстанцій, які в цілях захисту інтересів дитини відмовили у допиті малолітньої потерпілої у провадженні за фактом вчинення стосовно неї злочину проти статевої недоторканності, поклавши в основу обвинувального вироку серед іншого показання свідків з її слів без безпосереднього допиту малолітньої в судовому засіданні. У справі № 766/19891/17 Верховний Суд зазначив, що посилання на позасудові свідчення потерпілого, який помер на час судового розгляду, не є порушенням засади безпосередності; при цьому суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги судові показання свідків, яким потерпілий за життя розповідав про обставини вчинення щодо нього кримінального правопорушення, вина обвинуваченого підтверджувалась також іншими доказами, які були досліджені безпосередньо та з дотриманням норм процесуального закону.
55.Принцип безпосередності дослідження показань є розвитком принципу змагальності та такий підхід спрямований на підвищення захисту прав особи на стадії досудового розслідування та на нівелювання тиску на особу під час отримання показань слідчим чи прокурором (пояснювальна записка до проекту Закону України № 9700 від 13.01.2012 «КПК»). Разом з тим сторона захисту не навела і Суд не встановив будь-яких обставин, що можуть свідчити про незаконний вплив правоохоронних органів на ОСОБА_13 під час досудового розслідування.
56.Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яке забезпечується також і підпунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Гарантії цього підпункту є конкретними аспектами права на справедливий судовий розгляд, встановленого частиною 1 статті 6 Конвенції, які повинні враховуватись при будь-якій оцінці справедливості провадження.
57.Відповідно до практики ЄСПЛ використання в якості доказів показань, відібраних на стадіях розслідування правоохоронними органами та судового слідства, саме по собі не є несумісним зі згаданими положеннями за умови, що дотримано право на захист.
58.ЄСПЛ сформулював загальні принципи, які мають застосовуватись у справах, коли свідок обвинувачення не був присутнім у судовому засіданні, а попередньо надані ним показання були визнані допустимим доказом, в рішеннях у справах Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [GC], заяви № 26766/05 та № 22228/06, ЄСПЛ 2011, Schatschaschwili v. Germany [GC], заява № 9154/10, ЄСПЛ 2015, Seton v. The United Kingdom, заява № 55287/10, § 57-59, від 31.03.2016, «Боєць проти України», заява № 20963/08, § 74-76, від 30.01.2018, «Гарбуз проти України», § 34, заява № 72681/10, від 19.02.2019.
59.Виходячи з практики ЄСПЛ, для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест («тест Аль-Хаваджа і Тахері»), з`ясувавши такі обставини:
1) чи існували поважні причини для неявки свідка до суду та відповідно для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів. Однією з поважних причин неявки особи ЄСПЛ визнає її смерть (наприклад, рішення у справі «Тіхак проти України», заява № 59937/08, від 18.12.2018, § 45);
2) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого. Правило «єдиного або вирішального доказу» означає, що визнання вини обвинуваченого виключно або переважно ґрунтується на показаннях свідків, яких обвинувачений не може допитати на будь-якій стадії провадження. У цьому контексті слово «вирішальний» слід розуміти вузько як таке, що вказує на доказ такої значущості або важливості, який, вірогідно, може стати вирішальним для результату розгляду справи. Якщо неперевірені показання свідка підтверджуються іншими доказами, вирішення питання, чи є вони вирішальними буде залежати від сили підтверджуючих доказів: чим більш вагомими будуть інші обвинувальні докази, тим менша вірогідність визнання показань відсутнього свідка вирішальними;
3) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу, та забезпечити щоб судовий розгляд у цілому був справедливим. Зокрема, суд має вжити заходи, які здатні забезпечити справедливу та належну оцінку надійності такого доказу (Schatschaschwili v. Germany [GC], заява № 9154/10, § 125). Обсяг врівноважуючих факторів, необхідних для того, щоб судовий розгляд вважався справедливим, буде залежати від вагомості показань відсутнього свідка. Чим важливішими є ці показання, тим вагомішими мають бути врівноважуючі фактори для того, щоб провадження в цілому могло вважатися справедливим (зокрема, згадане рішення у справі Seton v. The United Kingdom, § 59). Такими врівноважуючими факторами ЄСПЛ серед іншого визнає: (1) наявність у суду доказів, що підтверджують позасудові показання відсутнього свідка (показання осіб, яким відсутній свідок розповідав про те що сталось, одразу після події; речові докази); (2) надання захисту можливості допитати свідка на стадії досудового розслідування (очна ставка між відсутнім свідком та обвинуваченим); (3) надання можливості обвинуваченому викласти власну версію подій та оспорити надійність відсутнього свідка (згадані вище рішення у справах «Гарбуз проти України», § 43; «Тіхак проти України», § 46-50).
60.На необхідності застосування цього тесту при дослідженні позасудових показань померлого свідка наголосив ККС ВС у постанові від 02.12.2020 у справі № 279/746/17. В інших справах Верховний Суд погодився з висновками суду першої інстанції, який використав позасудові показання померлих свідків, посилаючись на зазначений тест (постанова від 04.10.2018 у справі № 398/1257/16-к), чи безпосередньо застосовував цей тест при оцінці законності використання показань відсутнього свідка (наприклад, постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.09.2020 у справі № 1-331/09, ухвали ККС ВС від 17.12.2019 у справі № 212/11316/2012 та від 10.11.2020 у справі № 537/2068/16-к, постанова ККС ВС від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к). Хоч ряд судових рішень Верховного Суду стосувались дослідження позасудових показань за положеннями КПК 1960 року, проте викладені у них висновки є релевантними обставинам цього провадження в контексті оцінки відповідності Конвенції використання позасудових свідчень.
61.З наведених мотивів, Суд застосовує зазначені критерії для перевірки правильності висновків суду першої інстанції щодо визнання допустимим доказом показань відсутнього свідка ОСОБА_13 , наданих ним прокурору та слідчому під час досудового розслідування.
(1) Чи існували поважні причини неявки свідка ОСОБА_13 у судове засідання та для прийняття у зв`язку з цим показань недопитаного судом відсутнього свідка як доказу?
62.Обставиною, що об`єктивно унеможливила допит ОСОБА_13 в суді, була смерть останнього. Так, ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто ще до моменту надходження (07.10.2019) матеріалів цього кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду (том 2 а. с. 263, том 5 а. с. 76, том 1 а. с. 72). При цьому обставин, які свідчили б про ймовірну неможливість в майбутньому провести допит ОСОБА_13 в суді (тяжка хвороба тощо), в матеріалах провадження немає. Отже, існували поважні причини для прийняття судом як доказу позасудових показань померлого свідка ОСОБА_13 
(2) Чи були показання померлого свідка ОСОБА_13 єдиним та вирішальним доказом для засудження ОСОБА_5 .?
63.Висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_5 не ґрунтуються виключно або переважно на показаннях свідка ОСОБА_13 , що свідчить про те, що ці показання не є єдиним та вирішальним доказом. З вироку вбачається, що суд першої інстанції обґрунтовував винуватість ОСОБА_5 такими доказами у їх сукупності та взаємозв`язку: (1) протоколи за результатами проведення НСРД від 22.03.2019, від 26.03.2019, від 29.03.2019, від 01.04.2019 (том 2 а. с. 122-124, 131-136, 143-146, 189-194, 203-206, 214-216, 226-228); (2) додатки до протоколів у вигляді дисків з відео- та аудіозаписами за результатами НСРД від 20.03.2019, від 26.03.2019, від 29.03.2019 (том 2 а. с. 125, 147), (3) протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 (том 2 том 10-19), (4) протокол обшуку з додатком у вигляді картки пам`яті з відеозаписом проведення обшуку (том 2 а. с. 26-33, 39), (5) рапорт ОСОБА_15 від 15.03.2019 (том 1 а. с.188), (6) заява ОСОБА_13 про вчинення злочину від 18.03.2019 (том 1 а. с. 190), (7) судові показання свідка ОСОБА_12 , (8) копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (том 4).
64.Фактичні дані, що містяться у зазначених доказах, узгоджуються між собою та показання ОСОБА_13 не суперечать жодному з них.
65.Вирішальними доказами вини ОСОБА_5 є аудіо- та відеозаписи за результатами проведення НСРД і обшуку службового кабінету, які дозволяють суду об`єктивно та безпосередньо сприймати події, які мали місце 29.03.2019 за участю ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , та надати їхнім діям належну оцінку. На відеозаписах та в протоколах за результатами проведення НСРД та обшуку службового кабінету зафіксовано обставини зустрічі 29.03.2019 ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , зміст розмови, факт передачі ОСОБА_13 неправомірної вигоди ОСОБА_5 та обставини подальшого її вилучення в ході проведення обшуку. З цих підстав показання ОСОБА_13 не мають будь-якого вирішального впливу на результати розгляду кримінального провадження по суті, адже вони не містили та могли містити нової доказової інформації, а лише б дублювали фактичні дані, зафіксовані за допомогою згаданих вище доказів. Крім цього, обставини зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_13 20 та 23 березня 2019 року також зафіксовані за допомогою НСРД на відеозаписи, які були досліджені судом.
66.Вказані протоколи з додатками у вигляді носіїв з аудіо- та відеозаписами були відкриті стороні захисту в порядку статті  290 КПК (том 1 а. с. 229-234) та досліджені судом.
67.При цьому протоколи за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину від 22.03.2019, від 26.03.2019 та від 29.03.2019 були складені ОСОБА_15 , який за клопотанням сторони захисту 10.06.2020 був допитаний в суді.
68.Щодо обставин зустрічей ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , що мали місце до звернення до правоохоронних органів, факт яких підтвердив (не заперечував) ОСОБА_5 , вони встановлені на підставі судових показань свідка ОСОБА_12 зі слів ОСОБА_13 . У цій частині показання ОСОБА_12 є показаннями з чужих слів (стаття 97 КПК) та суд першої інстанції здійснив їх ретельну перевірку на предмет допустимості. Показання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині їхніх дій під час та після перших двох зустрічей є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та між собою щодо обставин, які мають правове значення.
(3) Чи існували достатні врівноважуючі фактори, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску показань відсутнього свідка ОСОБА_13 , та в цілому забезпечити справедливість судового розгляду?
69.Під час провадження обвинувачений мав достатньо часу та можливостей, щоб підготувати свій захист та викласти власну версію подій, надати докази неправдивості версії обвинувачення, спростувати чи поставити під сумнів достовірність показань ОСОБА_13 , вказати на будь-які неузгодженості в його показаннях, а також суперечності з іншими доказами. Так, 01.04.2019 ОСОБА_5 було повідомлено про підозру та в цей же день він відмовився надавати показання, скориставшись правом на мовчання (про що в суді першої інстанції повідомив прокурор і це не заперечувалось стороною захисту). Ненадання ОСОБА_5 показань з об`єктивних причин унеможливило проведення одночасного допиту між ним та ОСОБА_13 відповідно до частини 9 статті 224 КПК. Також обвинувачений не ініціював проведення за його участі допиту ОСОБА_13 в порядку частини 6 статті 223, частини 1 статті 220 КПК з наведенням переліку питань, які підлягали з`ясуванню у ОСОБА_13 . Будь-яких заяв чи скарг щодо провокації злочину на стадії досудового розслідування обвинувачений не подавав. Лише під час судового розгляду захист заявив про провокацію злочину (клопотання захисника ОСОБА_7 від 02.07.2020 – том 5 а. с. 191-193) та 21.07.2020 ОСОБА_5 надав суду показання, в яких виклав власну версію подій, зазначивши, зокрема про провокацію злочину зі сторони ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_5 відповідно до встановленого судом порядку дослідження доказів допитувався останнім, після дослідження судом абсолютно всіх доказів, сторона захисту мала можливість брати участь у їх дослідженні шляхом ставлення запитань свідкам, висловлювання зауважень та надання пояснень щодо кожного дослідженого судом доказу. Зокрема, захист подав шість заяв про недопустимість доказів. На всі питання, порушені захистом, у заявах та клопотаннях суд першої інстанції надав відповідь у вироку або в окремих ухвалах.
70.Під час судового розгляду захист звернув увагу суду на протиріччя між оголошеними показаннями ОСОБА_13 та судовими показаннями ОСОБА_12 в частині: (1) місця зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перед початком надання правової допомоги у цивільній справі ( ОСОБА_12 зазначив, що випадково зустрів ОСОБА_13 в Малиновському районному суді міста Одеси, а в протоколі допиту свідка ОСОБА_13 від 18.03.2019 зазначено, що ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_21 за правовою допомогою у цивільній справі); (2) порядку звернення до УСБУ в Одеській області ( ОСОБА_12 пояснив, що зустріч з працівниками СБУ організував ОСОБА_13 біля його будинку, а в протоколі допиту ОСОБА_13 вказано, що зустрічались в офісі адвоката ОСОБА_21 ). Ці доводи захисту стосуються різних подій та не виключають повідомленні свідками фактичні дані. Наведені на думку захисту розбіжності в цілому не впливають на достовірність показань ОСОБА_13 та наданих стороною обвинувачення доказів, а також не мають жодного впливу на кваліфікацію дій обвинуваченого. Крім цього, показання ОСОБА_13 підтверджувались іншими допустимими доказами, дослідженими судом.
71.Будь-яких інших невідповідностей показань ОСОБА_13 іншим доказам у цій справі захистом не наведено.
72.Із врахуванням викладеного вище, суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимим доказом позасудові показання померлого свідка ОСОБА_13 .
73.Суд констатує, що визнання цих показань допустимим доказом не могло поставити під сумнів справедливість судового розгляду в цілому чи суттєво порушити право обвинуваченого на захист.
(1.2) Щодо доводів захисту про недопустимість показань з чужих слів ОСОБА_12 .
74.Суд першої інстанції визнав допустимим доказом показання ОСОБА_12 зі слів ОСОБА_13 щодо висловлювання ОСОБА_5 про надання ОСОБА_12 2500 доларів США за пришвидшення розгляду цивільної справи та ухвалення рішення в його інтересах. Ці показання суд розцінив як показання з чужих слів та використав їх під час оцінки доказів на предмет наявності провокації злочину та вимагання.
75.Захист заперечив допустимість цього доказу з підстав ненадання стороною захисту згоди на використання показань з чужих слів, що обов`язково передбачалось частиною 4 статті 97 КПК (в редакції чинній на момент отримання доказу).
76.Так, частиною 4 статті 97 КПК було передбачено, що суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Зазначену частину було виключено на підставі Закону України № 187-IX від 04.10.2019, який набрав чинності 17.10.2019. У свою чергу допит ОСОБА_12 був проведений 10.06.2020, тобто після виключення цієї норми. Крім цього, вказаною нормою навіть і у попередній редакції не було передбачено підставу визнання допустимим доказом показань з чужих слів – за згодою сторін – як імперативну.
77.З цих підстав, Суд не вбачає порушень порядку, встановленого КПК, при отриманні цього доказу та відхиляє доводи захисту щодо незаконності використання показань з чужих слів.
(1.3) Щодо заяви захисту про наявність провокації злочину
78.З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 було викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосування аудіо- та відеоконтролю особи.
79.Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений частиною 3 статтею 368 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (пункт 3 частини 1 статті 271 КПК) . Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (частина 3 статті 271 КПК).
80.За однією з версій захисту ОСОБА_5 став жертвою провокації зі сторони правоохоронних органів та ОСОБА_13 , який запропонував надати ОСОБА_5 неправомірну вигоду на початку березня 2019 року (тобто до початку досудового розслідування та відповідно до того, як прокурор прийняв рішення про контроль за вчиненням злочину та слідчий суддя надав дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю особи). Як показав ОСОБА_5 , ОСОБА_13 повідомив йому, що за швидкий розгляд справи ОСОБА_12 віддячить. На вказану пропозицію ОСОБА_5 надав однозначну відмову. Після чого ОСОБА_13 став активно наполегливо шукати зустрічі з ним, під час яких ініціював питання щодо швидкого розгляду справи ОСОБА_12 , при цьому апелював до почуття співчуття по відношенню до останнього. ОСОБА_13 поводив себе дивно, незрозуміло щось говорив, його розмовам обвинувачений значення не надавав. Жодних розмов про гроші під час цих зустрічей не велось, ОСОБА_5 ніколи не вчиняв корупційних дій та не висловлював вимогу ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду. Яким чином опинились грошові кошти на його робочому столі він не бачив, припустив, що їх поклав ОСОБА_13 , коли передавав йому матеріали, що стосуються цивільної справи. На думку обвинуваченого, ОСОБА_13 був агентом-провокатором правоохоронних органів, хоча об`єктивних даних, що підтверджували ці припущення, обвинувачений суду не надав, у зв`язку з їх відсутністю у нього. ОСОБА_5 припустив, що після його відмови під час першої зустрічі в одержанні неправомірної вигоди, ОСОБА_13 вирішив йому помститися та в подальшому вчинив провокаційні дії стосовно обвинуваченого.
81.Прокурор доводив відсутність провокації злочину, стверджуючи, що на початку березня 2019 року ОСОБА_5 висловив ОСОБА_18 (як представнику та знайомому ОСОБА_12 ) вимогу надати неправомірну вигоду за швидкий розгляд справи та винесення рішення на користь ОСОБА_12 . Розмову з обвинуваченим щодо надання неправомірної вигоди під час наступної зустрічі, яка відбулась 12.03.2019, ОСОБА_13 записав на диктофон. У подальшому ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у зв`язку з вимаганням ОСОБА_5 неправомірної вигоди звернулись до працівників УСБУ в Одеській області, які направили їх до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП). Решта зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , які мали місце 20, 23, 29 березня 2019 року, відбувались вже під контролем правоохоронних органів. Правоохоронці за допомогою НСРД лише зафіксували узгодження умов передачі неправомірної вигоди, яку ОСОБА_5 озвучив під час першої зустрічі, а не підбурили обвинуваченого до її отримання з метою подальшого викриття цього факту.
82.Заява захисту про провокацію злочину не є вочевидь необґрунтованою, тому підлягає перевірці. Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
83.Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: (1) матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; (2) процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію (зокрема, рішення у справах Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46; Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, від 20.02.2018, § 56; Matanoviж v. Croatia, заява № 2742/12, від 04.04.2017, § 124, 133, 134).
84.За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
85.Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанова ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 02.04.2019 у справі № 734/2421/17 тощо).
86.Виходячи з наведеного, при перевірці заяви захисту щодо провокації злочину Суд першочергово має з`ясувати: (1) чи були підстави для початку прокурором кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 ; (2) чи мав ОСОБА_13 як особа, яка повідомила про корупційні дії ОСОБА_5 , будь-які приховані мотиви; (3) чи обґрунтовано та під контролем застосовано НСРД стосовно обвинуваченого; (4) яка була поведінка ОСОБА_5 та ОСОБА_13 під час їх зустрічей; (5) який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення (активність/пасивність).
(1) Чи були підстави для початку прокурором кримінального провадження стосовно обвинуваченого?
87.Прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (частина 1 статті 214 КПК). Досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, вчиненого суддею, здійснюється детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП (пункт 1 частини 5 статті 216 КПК).
88.Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 було розпочато прокурором САП 18.03.2019. Підставою для реєстрації цього кримінального провадження став рапорт оперуповноваженого УСБУ в Одеській області ОСОБА_15 від 15.03.2019, який був складений останнім на підставі усного звернення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (том 2 а. с. 191, 192). У рапорті зазначалось, що в березні 2019 року суддя Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_5 в приватній бесіді з ОСОБА_13 повідомив, що може винести рішення у справі № 521/11171/17 на користь ОСОБА_12 у разі надання останнім неправомірної вигоди у розмірі 2500 доларів США. Вказана сума коштів мала бути надана до наступного судового засідання, яке мало відбутись 21.03.2019.
89.У матеріалах провадження також наявна заява ОСОБА_13 від 18.03.2019 про вчинення кримінального правопорушення, прийнята прокурором САП під час особистого прийому. У ній ОСОБА_13 повідомляв, що суддя ОСОБА_5 вимагає від нього та ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 2500 доларів США за ухвалення рішення в інтересах ОСОБА_12 у справі № 521/11171/17. У цей же день (18.03.2019) прокурор допитав ОСОБА_13 як свідка, який: (1) надав детальні показання щодо обставин висловлення ОСОБА_5 вимоги надати неправомірну вигоду за швидкий розгляд справи № 521/11171/17; (2) повідомив, що ОСОБА_5 відклав судове засідання на 21.03.2019, щоб ОСОБА_12 до цього часу зміг зібрати повну суму неправомірної вигоди; (3) зазначив, що ще не повідомляв ОСОБА_5 про наявність у ОСОБА_12 повної суми неправомірної вигоди; (4) у зв`язку з цим ОСОБА_5 ще не повідомив ОСОБА_13 час та спосіб передачі неправомірної вигоди. Також ОСОБА_13 зазначив, що він разом з ОСОБА_12 попередньо звертались до СБУ стосовно зазначених корупційних дій ОСОБА_5 .
90.У цей же день, 18.03.2019, прокурор допитав як свідка ОСОБА_12 (пункт 9 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування) (том 1 а. с. 11). Під час судового розгляду ОСОБА_12 показав, що його представник ОСОБА_13 повідомив, що ОСОБА_5 вимагає, щоб він ( ОСОБА_22 ) надав неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США та в подальшому він разом із ОСОБА_13 повідомили про це УСБУ в Одеській області, працівники якого роз`яснили необхідність звернення до САП (судові показання свідка ОСОБА_12 від 10.06.2020).
91.Отже, первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого був ОСОБА_13 , який повідомив про це правоохоронні органи. Це повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено конкретні обставини та особу, яка висловила вимогу надати неправомірну вигоду, її розмір та мету надання, час наступної зустрічі щодо передачі неправомірної вигоди). Вказане підтверджується сукупністю відомостей з рапорту ОСОБА_15 від 15.03.2019, заяви ОСОБА_13 від 18.03.2019, протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 18.03.2019, судовими показаннями ОСОБА_12 та ОСОБА_15 .
92.Таким чином, станом на 18.03.2019 у прокурора САП були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР.
(2) Чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви?
93.У зв`язку з тим, що про корупційні дії обвинуваченого повідомив ОСОБА_13 , як приватна особа, при цьому під час розмов з обвинуваченим він діяв від імені ОСОБА_12 , Суд перевіряє наявність окремо у кожного з них будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_5 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
94.Сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_13 є агентом-провокатором, проте не надала суду жодних доказів на підтвердження його участі в інших аналогічних кримінальних провадженнях (хоча про участь понятого ОСОБА_17 в іншому кримінальному провадженні як заявника захист надав суду відповідні докази).
95.Будь-яких доказів, що ОСОБА_13 чи ОСОБА_12 перебували під тиском правоохоронних органів чи були якимось чином від них залежними, раніше брали участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, були таємними агентами правоохоронців, немає.
96.ОСОБА_13 понад 40 років працював юристом в управлінні Одеської залізниці, на момент його допиту прокурором він був пенсіонером, продовжував надавати правову допомогу, співпрацював з іншими адвокатами, однак через зміни в законодавстві не міг брати участь в судових засіданнях в більшості справ (протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 18.03.2019, судові показання ОСОБА_12 та ОСОБА_5 ).
97.З показань ОСОБА_12 слідує, що він перебував у товариських стосунках з ОСОБА_13 , який раніше (приблизно у 2015 році) успішно надавав йому правову допомогу з питань виконання рішення суду щодо вселення в спірну квартиру у цивільній справі № 521/11171/17. З цих підстав ОСОБА_12 доручив йому та його учениці – адвокату ОСОБА_21 – здійснювати представництво своїх інтересів у цивільній справі № 521/11171/17.
98.Як показав ОСОБА_5 , він заздалегідь (до першої зустрічі на початку березня 2019 року) не був знайомий з ОСОБА_13 , який представився йому товаришем ОСОБА_12 та зазначив, що хоче представляти його інтереси в цивільній справі № 521/11171/17. ОСОБА_5 показав, що знав ОСОБА_12 як учасника процесу, оскільки приблизно в 2004 року розглядав справу за його позовом, в задоволені якого відмовив, у зв`язку з чим ОСОБА_12 писав багато скарг на обвинуваченого як суддю, останню приблизно в 2004 році, в подальшому ОСОБА_12 виграв справу проти України в ЄСПЛ (встановлене порушення розумних строків розгляду справи), взагалі ОСОБА_12 мав багато справ в Малиновському районному суді міста Одеси, які розглядали різні судді, оскільки він постійно з кимось судився. У цивільній справі № 521/11171/17 ОСОБА_12 05.02.2019 подав письмову заяву про відвід ОСОБА_5 у зв`язку з тривалим розглядом ним справи та визнанням його таким, що не відповідає займаній посаді.
99.У контексті перевірки доводів захисту щодо провокації злочину, Суд звертає увагу на такі обставини: (1) довіреність на ім`я представників ОСОБА_13 та ОСОБА_21 була видана ОСОБА_12 ще 04.03.2019, тобто за 11 днів до звернення до працівників УСБУ та за 14 днів до початку досудового розслідування (при цьому, як зазначив ОСОБА_5 , попередній представник ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_23 захворіла та з підстав її хвороби розгляд справи № 521/11171/17 неодноразово відкладався, вона не підтримувала ініціативу ОСОБА_12 заявляти ОСОБА_5 відвід), (2) значну тривалість з часу першої зустрічі ОСОБА_18 та ОСОБА_5 до моменту повідомлення про дії ОСОБА_5 працівників УСБУ та до початку досудового розслідування (понад 10 днів), (3) подальше приховане фіксування 12.03.2019 ОСОБА_13 на диктофон розмови під час другої зустрічі з ОСОБА_5 , яке не може бути використано судом як допустимий доказ, про що достовірно відомо правоохоронним органам; (4) первісне звернення ОСОБА_18 та ОСОБА_12 до працівників УСБУ в Одеській області (у місті Одесі), які направили останніх до САП (у місто Київ) у зв`язку з непідслідністю СБУ цієї категорії кримінальних правопорушень. Дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є послідовними та логічними, а наведені вище обставини в сукупності та взаємозв`язку значно знижують ймовірність провокації.
100.Твердження ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_13 вчинив провокаційні дії з мотивів помсти, що була викликана відмовою ОСОБА_5 в пропозиції ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду у справі № 521/11171/17, є нелогічними та суперечать доказам, які здобуті у подальшому.
101.Щодо доводів захисту про те, що ОСОБА_12 мав неприязне ставлення до ОСОБА_5 у зв`язку з тим, що приблизно у 2004 році обвинувачений відмовив у задоволенні позову ОСОБА_12 та останній писав на нього багато скарг, Суд зазначає таке. В судовому засідання ОСОБА_12 повідомив, що не має неприязного ставлення до ОСОБА_5 у зв`язку з відмовою раніше йому у позові, питання про необхідність повідомлення правоохоронців про корупційні дії ОСОБА_5 ініціював ОСОБА_13 , який не перебував з ОСОБА_5 в жодних стосунках. У контексті наведених доводів захисту Суд звертає увагу на тривалий строк з моменту вказаних подій (приблизно понад 14 років) та враховує, що: (1) справа № 521/11171/17 та раніше розглянута ОСОБА_5 справа не є пов`язаними та взаємообумовленими (стосуються прав ОСОБА_12 на різні квартири); (2) ухвалене ОСОБА_5 рішення (у іншій справі за участі ОСОБА_12 ) було скасовано вищестоящими судовими інстанціями та позов ОСОБА_12 був задоволений. Отже, за результатами відмови ОСОБА_5 у позові ОСОБА_12 останній не зазнав безповоротних негативних для нього наслідків у вигляді втрати майна (іншої квартири) чи права на майно, його права були захищені судами вищих інстанцій; (3)  ОСОБА_12 подав заяву до ЄСПЛ про порушення його прав, яка була визнана обґрунтованою та йому присуджено грошову компенсацію за встановлені порушення його прав; (4) він подав дисциплінарні скарги на дії ОСОБА_5 , що є способом реалізації його права як учасника процесу, а не помстою. З наведеного вбачається, що вказана ситуація була повністю вичерпана та права ОСОБА_12 були поновлені у законний спосіб; (5) Під час розгляду справи № 521/11171/17 заява ОСОБА_12 про відвід судді ОСОБА_5 була обумовлена іншими обставинами, ніж зазначено вище, які мали об`єктивний характер – тривалий розгляд справи та невідповідність займаній посаді. У будь-якому разі неприязне ставлення ОСОБА_12 до ОСОБА_5 (на чому наголошував захист) повинно мати очевидний зовнішній прояв, виражений об`єктивними та конкретними діями, словами, поведінкою ОСОБА_12 . Проте будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про таке ставлення сторона захисту не повідомила. З наведених мотивів Суд вважає згаданий довід захисту необґрунтованим. Повідомлення правоохоронних органів про корупційні дії обвинуваченого жодним чином не пов`язано з фактом відмови обвинуваченим приблизно у 2004 році у задоволенні позову ОСОБА_12 .
102.Отже, з наявних у провадженні матеріалів слідує, що будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо підбурення ОСОБА_5 не було.
(3) Чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД?
103.Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особу обвинуваченого, який був суддею, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НСРД було неможливим або дуже складним.
104.Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину (частина 4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (стаття 260 КПК).
105.Проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням серед іншого заступника Генерального прокурора (частина 9 статті 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»).
106.19.03.2019 заступник Генерального прокурора – керівник САП склав клопотання до слідчого судді про дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_5 . НСРД, яке було задоволено слідчим суддею 20.03.2019 (том 2 а. с. 115-118). У цей же день, 20.03.2019, заступник Генерального прокурора – керівник САП прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину (том 2 а. с. 223-225, а. с. 195-196).
107.Отже, з огляду на суддівський імунітет обвинуваченого контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення щодо нього НСРД (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався (1) заступником Генерального прокурора – керівником САП, а в частині надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи забезпечувався – (2) слідчим суддею. При цьому процедура надання дозволу на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету. Приймаючи постанову про контроль за вчинення злочину, заступник Генерального прокурора – керівник САП пересвідчився у відсутності провокації зі сторони ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , зазначивши, що про це свідчить попереднє їх звернення до правоохоронних органів про вимагання у них неправомірної вигоди. За результатами проведення НСРД всі зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , які відбувались в межах кримінального провадження – 20, 23 та 29 березня 2019 року, зафіксовані на аудіо та відеозаписах, що дає можливість суду безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов, висловлювання та фрази обвинуваченого, його вираз обличчя, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічі. Також Суд звертає увагу, що рішення про застосування НСРД були прийняті лише на третій день з моменту початку досудового розслідування, що додатково свідчить про отримання інформацій від третьої особи, а не заздалегідь від свого агента.
108.Отже, НСРД стосовно обвинуваченого були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.
(4) Яка була поведінка ОСОБА_13 та ОСОБА_5 під час зустрічей?
109.З матеріалів провадження вбачається, що між ОСОБА_13 та ОСОБА_5 відбулось 5 зустрічей: на початку березня 2019 року (після оформлення 04.03.2019 довіреності), 12, 20, 23 та 29 березня 2019 року. Більш того, останні три зустрічі відбувались під контролем правоохоронних органів та зафіксовані за допомогою НСРД. При цьому обвинувачений не заперечує факт, час, кількість зустрічей з ОСОБА_13 .
110.Перша зустріч не була зафіксована за допомогою будь-яких технічних засобів та відбувалась до початку досудового розслідування. Версії захисту і обвинувачення мають протиріччя щодо обставин цієї зустрічі в частині суб`єкта ініціативи надання неправомірної вигоди. Відповідно до показань ОСОБА_13 – під час цієї розмови ОСОБА_5 пояснив, що для швидкого розгляду справи в інтересах ОСОБА_12 йому необхідно надати неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США та відкликати заяву ОСОБА_12 про відвід. За версією ОСОБА_5 – ОСОБА_13 запропонував надати ОСОБА_5 неправомірну вигоду (вказав, що ОСОБА_12 йому віддячить за швидкий розгляд справи без озвучення її виду та суми), на що отримав однозначну відмову останнього.
111.З цих підстав, детальний зміст вказаної розмови та наявність згаданої відмови ОСОБА_5 . Суд не може встановити, проте може надати оцінку версіям сторін, виходячи з подальших дій учасників зустрічі. При цьому показання обвинуваченого про те, що саме ОСОБА_13 запропонував йому неправомірну вигоду, сказавши, що ОСОБА_12 віддячить, без зазначення конкретної суми, умов передання, не можна вважати підбуренням. Вказані твердження є лише загальним абстрактним виразом готовності надати неправомірну вигоду, після чого обвинувачений добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_13 , жодних заходів щодо припинення розмови з ним ОСОБА_5  не вживав та будь-яких заперечень під час розмов не висловлював, окрім зауважень щодо нездійснення відкритого обговорення злочинних дій. При цьому Суд враховує, що на обвинуваченого як на особу, уповноважену на виконання функцій держави, закон покладав обов`язок невідкладно вжити такі заходи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції (частина 1 статті 24 Закону України «Про запобігання корупції»).
112.Проте ні за результатами першої, ні за результатами наступних зустрічей та навіть після отримання 29.03.2019 неправомірної вигоди, ОСОБА_5 не вжив заходи щодо запобігання отриманню неправомірної вигоди та повідомлення правоохоронних органів про пропозицію та надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_13 чи ОСОБА_12 , хоча вказані дії мали ознаки складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК.
113.Навпаки ОСОБА_5  добровільно неодноразово спілкувався з  ОСОБА_13 , виходячи з повідомленої ОСОБА_13  інформації щодо неможливості зібрати суму неправомірної вигоди до призначеного розгляду справи, давав вказівки як діяти  ОСОБА_13  та ОСОБА_12  (не з`являтись в судове засідання, подати клопотання про відкладення розгляду справи, необхідність надати йому неправомірну вигоду до конкретного часу у визначеній валюті), відкладав судові засідання на час, необхідний для зібрання повної суми неправомірної вигоди, тобто активно добровільно вживав заходи, спрямовані на одержання неправомірної вигоди.
114.Отже, Суд констатує відсутність будь-яких доказів відмови  ОСОБА_5  від одержання неправомірної вигоди (ані первісної, ані наступної). Одночасно Суд звертає увагу на суттєву активізацію ОСОБА_5 судового розгляду у цивільній справі, що підтверджується більш скороченими строками відкладення судових засідань у березні 2019 року (13.03.2019 судове засідання було призначено на 25.03.2019, а 25.03.2019 на 29.03.2019) в порівнянні з іншими періодами (до березня 2019 року).
115.Разом з тим, після першої розмови з ОСОБА_5 ОСОБА_13 та ОСОБА_24 вчинили такі дії: (1) 12.03.2019 ОСОБА_25 подав клопотання про відкликання раніше поданої заяви про відвід судді ОСОБА_5 (у судовому засіданні ОСОБА_12 показав, що зробив це за вказівкою ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_5 вимагає надання грошових коштів); (2) 15.03.2019 повідомили про корупційні дії ОСОБА_5 працівників СБУ та (3) 18.03.2019 – прокурора САП, а також надали йому показання.
116.12.03.2019 під час другої зустрічі з ОСОБА_5 (яка відбувалась ще до звернення до правоохоронних органів) ОСОБА_13 приховано, без відома ОСОБА_5 , зафіксував їхню розмову за допомогою диктофону. Цей аудіозапис та протокол його огляду суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, тому його змісту Суд не надає оцінку. Захист не посилається на них в обґрунтування апеляційних скарг як на обставину, що виправдовує обвинуваченого.
117.Під час зустрічі 20.03.2019, яка відбулась в коридорі Малиновського районного суду міста Одеси, ОСОБА_13 повідомив, що до наступного судового засідання, яке як він помилково вважав мало відбутись 21.03.2019 (насправді було призначено на 25.03.2019 – том 3 а. с. 186), ОСОБА_12 не зібрав повну суму неправомірної вигоди в розмірі 2500 доларів США, наявна лише сума в розмірі 1500 доларів США. Повна сума буде зібрана лише 28.03.2019, тому запитав у ОСОБА_5 щодо подальшого порядку дій (Писатюка та Борисова) у такій ситуації: давати 1500 доларів США чи засідання буде відкладено, щоб зібрати повну суму. На що ОСОБА_5 дав вказівку ОСОБА_13 , щоб ОСОБА_12 не з`явився у наступне судове засідання, написав заяву про відкладення судового засідання на 29.03.2019 у зв`язку з поганим самопочуттям. Домовленості за результатами цієї зустрічі певним чином знайшли своє відображення в матеріалах цивільної справи. Так, на виконання вказівок ОСОБА_5 , 21.03.2019 ОСОБА_12 подав клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з поганим самопочуттям та просив призначити наступне судове засідання до 01.04.2019 (том 3 а. с. 188), 25.03.2019 ОСОБА_5 відклав судовий розгляд на 29.03.2019 на 10:00 (том 3 а. с. 191). При цьому ОСОБА_5 цілком і повністю розумів значення озвучених ОСОБА_13 цифр («полтарушка», «две с половиной») і фраз щодо не зібрання повної суми, що підтверджується його відповідями («… А что у него нет возможности»; на фразу ОСОБА_13 про те, що 28.03.2019 буде зібрана вся сума та він «принесет две с половиной», ОСОБА_5 зауважив «много слов … много слов»). Вказане повністю підтверджує те, що ОСОБА_5 цілком розумів, що мова йде про злочинні дії та вказував ОСОБА_13 уникати відкритого обговорення обставин передачі неправомірної вигоди.
118.Під час зустрічі 23.03.2019 ОСОБА_13 уточнив у ОСОБА_5 в якій саме валюті необхідно надати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_5 підтвердив необхідність її надання в доларах США та вказав, що ОСОБА_13 має надати йому неправомірну вигоду до 10:00 29.03.2019, тобто до початку судового засідання у цивільній справі № 521/11171/17 (том 2 а. с. 143-146, 189-194).
119.Під час зустрічі 29.03.2019 приблизно о 9:20 ОСОБА_13 в службовому кабінеті ОСОБА_5 надав останньому неправомірну вигоду із озвученням її суми (на російській: «две пятьсот») після покладення у місце, на яке рухом руки вказав ОСОБА_5 , а саме у розташований на робочому столі, за яким в цей момент сидів ОСОБА_5 , лоток для паперів, звідки в ході обшуку було вилучено 2500 доларів США. Твердження ОСОБА_5 про те, що він не вказував місце залишення неправомірної вигоди, а просто подивився на годинник, який носив на правій руці, спростовуються відеозаписом за результатами НСРД. З відеозапису чітко вбачається, що після того, як ОСОБА_13 став розповідати про отримання ОСОБА_12 задатку, ОСОБА_5 його зупинив та вказав правою рукою на лоток з паперами після чого в його нижній відсік ОСОБА_13 поклав банкноти доларів США та сказав фразу «две п`ятсот как вы и просили, две пятьсот все» (диск за 29.03.2019, час на відеофайлі «2019_03_29_09_17_ch1» 05:01-05:24). При цьому дії ОСОБА_13 з покладення ним банкнот доларів, які не були нічим обернені, в лоток цілком і повністю перебували в полі зору та під безпосереднім візуальним спостереженням ОСОБА_5 . Жодних заперечень чи здивування щодо дій ОСОБА_13 зі сторони ОСОБА_5 не було, що свідчить про очікування, погодження та бажання здійснення таких дій ОСОБА_13 . Після покладення грошей в лоток ОСОБА_13 вийшов з кабінету ОСОБА_5 , що свідчить про те, що саме для цієї мети останній і впустив ОСОБА_13 до свого кабінету.
120.Обвинувачений не надав будь-якого розумного пояснення такого допуску в свій службовий кабінет ОСОБА_13 . Так, під час судового розгляду ОСОБА_5 спочатку зазначив про вільний доступ до приміщення суду, потім про практикування ним медіації, потім для отримання від ОСОБА_13 процесуальних документів у справі, врешті-решт пояснив, що пустив ОСОБА_13 без будь-якої мети і можливо такі його дії як судді підпадають під дисциплінарну відповідальність.
121.Із записів зустрічей за результатами проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_13 не вчинив жодних дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_5 злочину. Зустрічі, які відбувались під контролем держави, стосувались обговорення способу передачі неправомірної вигоди на виконання раніше досягнутих домовленостей за результатами зустрічі, яка відбулась до початку досудового розслідування, а саме: першої зустрічі, яка відбулась на початку березня 2019 року. При цьому визначальною у вчиненні злочину була поведінка ОСОБА_5 , який надавав вказівки ОСОБА_13 яким саме чином він має діяти, щоб у цивільній справі було ухвалено рішення. ОСОБА_5 не залежав від ОСОБА_13 чи ОСОБА_12 , не був пов`язаний з ними будь-якими стосунками чи зобов`язаннями, під час зустрічей з ОСОБА_13 перебував у комфортному стані, тиск, шантаж, погрози або насильство щодо нього не здійснювались. Всі розмови щодо передання неправомірної вигоди ОСОБА_5 вів з дотримання конспіративності, уникаючи відкритого обговорення цієї теми.
122.Цифру «2500» як розмір неправомірної вигоди ОСОБА_13 озвучував ОСОБА_5 під час всіх трьох зустрічей під контролем держави, що свідчить про те, що ця сума неправомірної вигоди була визначена раніше (під час попередніх зустрічей, які відбули до початку досудового розслідування). Її озвучення ОСОБА_13 не викликало будь-якого подиву чи нерозуміння у ОСОБА_5 , що в сукупності свідчить проте, що ОСОБА_5 був обізнаний про розмір неправомірної вигоди раніше. Це підтверджується і реакцією ОСОБА_5 на повідомлення ОСОБА_13 про наявність у ОСОБА_12 станом на 20.03.2019 лише 1500 доларів США, тобто неповної суми, у вигляді слів: «А что у него нет возможности?». При цьому суд першої інстанції помилково обґрунтував висновок щодо ініціативи ОСОБА_5 в висловленні прохання надати неправомірну вигоду посиланням на відсутність у ОСОБА_12 грошових коштів. Однак така помилка не впливає на правильність цього висновку.
123.Щодо доводів захисту про те, що всі зустрічі відбувались за ініціативою ОСОБА_13 , Суд зазначає таке. В першу чергу слід відрізняти ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі безумовно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення злочину. Крім цього, зустрічі та подальше передання неправомірної вигоди з огляду на обставини цього провадження були можливі лише за взаємоузгодженої поведінки двох суб`єктів – ОСОБА_13 та ОСОБА_5 .
124.Перша зустріч дійсно відбулась за ініціативою ОСОБА_13 та така ініціатива була обумовлена тим, що саме в провадженні ОСОБА_5 перебувала цивільна справа № 521/11171/17 за участі ОСОБА_12 . Але під час цієї зустрічі ініціатива в одержанні неправомірної вигоди була проявлена ОСОБА_5 із наданням вказівки відкликати раніше подану ОСОБА_12 заяву про відвід. Оскільки: (1) в наступних зустрічах не обговорювався розмір неправомірної вигоди, а лише констатувалось її надання, зокрема, зазначалось про необхідність певного часу для зібрання ОСОБА_12 конкретної суми, що не викликало жодного подиву чи нерозуміння у ОСОБА_5 , (2) наступні зустрічі відбувались напередодні судових засідань у цивільній справі та були обмовлені неможливістю зібрати повну суму неправомірної вигоди чи з`ясуванням умов її передання; (3) відповідно до судових показань ОСОБА_5 під час першої зустрічі ОСОБА_13 не зазначав про конкретний розмір неправомірної вигоди та строк її надання – Суд дійшов висновку, що розмір неправомірної вигоди та строк її надання був озвучений саме ОСОБА_5 під час першої зустрічі з ОСОБА_13 .
125.Як вбачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 18.03.2019, наступна зустріч мала відбутись тоді, коли ОСОБА_12 збере повну сума неправомірної вигоди, а саме 2500 доларів США. Отже, подальші зустрічі відбувались на виконання умов, озвучених ОСОБА_5 під час першої зустрічі, що не можна розцінювати як ініціативну поведінку ОСОБА_13 . Ці показання ОСОБА_13 повністю узгоджуються з хронологією та обставинами подальших зустрічей та змістом розмов під час них.
126.Так, подальші зустрічі відбувались напередодні днів судових засідань у справі № 521/11171/17 та були обумовлені неможливістю ОСОБА_12 зібрати повну суму неправомірної вигоди, про що ОСОБА_13 і повідомляв ОСОБА_5 (зустріч за 20.03.2019). Час та дата зустрічі, що відбулась 29.03.2019, була визначена ОСОБА_5 23.03.2019. Цілком очевидно, що зустріч за 23.03.2019 (біля магазину) не була випадковою та була ініційована правоохоронними органами за межами суду (місця роботи обвинуваченого) для додаткової фіксації злочинної діяльності. Проте це жодним чином не свідчить про надмірне втручання правоохоронних органів до такого ступеня, щоб це втручання стало вирішальним фактором у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого злочину та без такого втручання він би не вчинив злочинні дії. З наведених вище обставин вбачається, що на момент звернення до правоохоронних органів та початку проведення НСРД обвинуваченим вже була розпочата злочинна діяльність, спрямована на отримання неправомірної вигоди, та правоохоронці лише фіксували домовленості щодо її отримання.
127.Отже, немає жодних підстав для того, щоб припустити, що ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронців, якимось чином схиляв ОСОБА_5 до вчинення злочину.
(5) Який ступінь впливу на вчинення злочину правоохоронних органів?
128.З підстав наведених вище, Суд не знаходить жодних ознак незаконного втручання прокурора при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_5 чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_5 під час зустрічей із ОСОБА_13 . На той час, коли ОСОБА_5 було викрито в одержанні неправомірної вигоди (29.03.2019), правоохоронні органи мали у своєму розпорядженні достатньо доказів, які давали можливість обґрунтовано підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КПК. Із врахуванням викладеного, Суд констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
129.Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави. У зв`язку із цим, такі докази мають бути перевірені на допустимість з інших підстав в межах доводів апеляційних скарг.
(1.4) Дослідження доводів захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, – щодо незаконності проведення обшуку
130.Захист стверджував про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення обшуку в службовому кабінеті обвинуваченого, з підстав викладених в пункті 12 цієї ухвали.
131.Вирішуючи зазначене питання, Суд виходить з такого.
132.Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 КПК). Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, яка має містити, зокрема, відомості про інше володіння особи, де планується проведення обшуку (частина 2 статті 234, пункт 4 частини 2 статті 235 КПК). Проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням серед іншого заступника Генерального прокурора (частина 9 статті 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»).
133.У цьому провадженні обшук службового кабінету ОСОБА_5 проведено на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27.03.2019, постановленої за клопотанням заступника Генерального прокурора – керівника САП (том 2 а. с. 20-22, 23-25, 26-33). Обшук проводився за адресою, зазначеною в ухвалі – в кабінеті № 407 нежитлової чотирьохповерхової будівлі літ. «А» за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться у фактичному володінні Малиновського районного суду міста Одеси та яким користується суддя ОСОБА_5 . Адреса будівлі, в якій було проведено обшук, зазначена у повній відповідності з відомостями щодо неї у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, за якими, зокрема, вказану будівлю орендує територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області (том 2 а. с. 249, 251). Доказів того, що обшук був проведений за іншою адресою, ніж зазначена в ухвалі від 27.03.2019, сторона захисту не надала.
134.З цих підстав Суд відхиляє доводи захисту про те, що обшук службового кабінету ОСОБА_5 був проведений без відповідної ухвали слідчого судді чи за іншою адресою, ніж зазначена в ухвалі від 27.03.2019.
135.Суд не може погодитись з аргументом захисту про недопустимість доказів, отриманих в результаті обшуку службового кабінету ОСОБА_5 , у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження відеозапису судового засідання, в якому була постановлена зазначена вище ухвала від 27.03.2019 про надання дозволу на обшук.
136.Так, недопустимими є докази, що були отримані , під час виконання ухвали про дозвіл на обшук іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (пункт 4 частини 3 статті 87 КПК).
137.Стверджуючи про відсутність зазначеного відеозапису в матеріалах провадження, захист не надав Суду доказів постановлення слідчим суддею ухвали від 27.03.2019 без проведення повної технічної фіксації засідання. При цьому сторона захисту мала достатньо часу та можливостей отримати відомості щодо технічної фіксації у згаданому судовому провадженні (здійснення чи нездійснення), а в разі неможливості самостійно отримати такі дані – заявити до суду клопотання про витребування відповідної інформації. Отже, підстав для визнання фактичних даних, отриманих в ході обшуку службового кабінету обвинуваченого, недопустимими з наведених захистом мотивів немає. Такий висновок Суду узгоджується з правовою позицією ККС ВС, викладеною в постанові від 01.12.2020 у справі № 318/292/18.
138.Суд відхиляє доводи захисника ОСОБА_10 щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті обшуку службового кабінету, з підстав постановлення ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук на підставі доказів, визнаних судом недопустимими. Ні в клопотанні прокурора (ні в мотивувальній частині, ні в переліку додатків), ні в ухвалі від 27.03.2019 немає посилань на докази, що визнані судом недопустимими (том 2 а. с. 20-22, 23-24, 49-51, 52-43). Таким чином, відсутній взаємозв`язок (як того вимагає частина 1 статті 87 КПК) доказів, які визнані судом першої інстанції недопустимими, та доказів, які отримані за результатами обшуку.
139.Захисник ОСОБА_10 в обґрунтування недопустимості доказів, отриманих за результатами обшуку службового кабінету, також посилався на те, що клопотання прокурора про обшук не відповідає критеріям офіційного документу з підстав скріплення його недійсною гербовою печаткою без ідентифікаційного коду державної установи. Суд відхиляє цей довід захисту, оскільки КПК не передбачає скріплення печаткою клопотання про дозвіл на обшук (частина 3 статті 234 КПК).
140.Захисник ОСОБА_10 зазначав, що обшук був проведений без адвоката ОСОБА_5 , за участі неуповноваженої та безпідставно залученої до обшуку особи – т. в. о. керівника апарату Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_26 . Так, з відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_26 була залучена детективом до проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_5 за клопотанням останнього, що не суперечить положенням КПК, оскільки вона по суті є представником володільця будівлі (суду), в одному з приміщень якої проводився обшук. Вона приймала участь в обшуку з самого початку до його завершення. Також до обшуку (після його початку) без жодних перешкод були допущені адвокати ОСОБА_5 – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , які виклали зауваження до протоколу обшуку. Доводи захисника ОСОБА_10 щодо незаконності початку проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5 без очікування протягом трьох годин прибуття адвокатів не ґрунтуються на положеннях КПК, оскільки така вимога (абзац 2 частина 5 статті 236) стосується проведення обшуку особи, а в цьому провадженні особистий обшук ОСОБА_5 не проводився. Крім цього, захисник не зазначив, яким чином були порушені права ОСОБА_5 початком обшуку за відсутності адвокатів.
141.Обшук проводився із здійсненням відеофіксації, на відеозаписі зафіксований весь процес проведення обшуку кабінету ОСОБА_5 , з цих підстав Суд відхиляє довід захисника ОСОБА_10 про відсутність повного відеозапису ходу обшуку.
142.Щодо обшуку за місцем проживання обвинуваченого Суд зазначає, що в ході цього обшуку речі чи документи, що мають доказове значення для цього кримінального провадження, не вилучались, порушень при проведенні обшуку Судом не встановлено.
143.Отже, докази, отримані за результатами обшуку службового кабінету ОСОБА_5 , є допустимими.
(1.5) Дослідження доводів захисту про недопустимість доказів, з підстав прямо передбачених КПК, – щодо доводів про самостійне проведення прокурором досудового розслідування
144.Сторона захисту стверджувала, що докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи (з 18 по 26 березня 2019 року), є недопустимими відповідно до пункту 2 частини 3 статті 87 КПК. Крім цього, прокурор порушив вимоги частини 7 статті 214 КПК, коли невідкладно після реєстрації цього кримінального провадження не направив наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування.
145.Прокурор зазначив, що первісні слідчі дії (допит свідка ОСОБА_13 та огляд веб-ресурсів) проводились ним одразу після внесення відомостей до ЄРДР як невідкладні.
146.Вирішуючи питання, чи є недопустимими докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи, Суд виходить з такого.
147.Недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (пункт 2 частини 3 статті 87 КПК).
148.Прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР (частина 1 статті 214 КПК). Якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (частина 7 статті 214 КПК).
149.Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема: (1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених КПК; (2) у необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК; (3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам; (4) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК; (5) самостійно подавати слідчому судді клопотання про проведення НСРД (пункти 1, 4, 5, 9 частини 2 статті 36 КПК).
150.Проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням серед іншого заступника Генерального прокурора (частина 9 статті 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»). Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (частина 4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (стаття 260 КПК).
151.З підстав, викладених у пунктах 149 та 150 цієї ухвали вбачається, що закон допускає процесуальну активність прокурора у кримінальному провадженні в частині самостійного проведення слідчих дій, а в окремих випадках визначає його як суб`єкта з виключними процесуальними повноваженнями щодо вчинення окремих процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень. Процесуальна активність прокурора повинна визнаватись неправомірною лише у разі, коли комплекс слідчих дій, проведений прокурором, настільки значний за обсягом, що це нівелює таку конституційну функцію прокуратури як нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку (досудове розслідування проведене прокурором призвело до фактичної відсутності нагляду, як необхідного правового механізму контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування) та не викликана необхідністю, яку можна розумним чином пояснити.
152.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) 18.03.2019 прокурор вніс відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР та в цей же день було визначено групу прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у цьому провадженні; (2) 26.03.2019 прокурор направив наявні у нього матеріали провадження до НАБУ та в цей же день уповноважена особа НАБУ визначила групу детективів у цьому провадженні; (3) протягом 18-20.03.2019 прокурор самостійно провів ряд процесуальних дій та прийняв рішення про проведення контролю за вчиненням злочину: (а) 18.03.2019 допитав як свідка ОСОБА_13 , оглянув веб-сайти та роздрукував документи про обрання ОСОБА_5 суддею, переведення до новоутвореного суду, визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, щорічну декларацію за 2018 рік та рішення ЄСПЛ у справі «Писатюк проти України» (заява № 21979/04) (том 5 а. с. 59-63, том 2 а. с. 97-114, а. с. 256-262); (б) 19.03.2019 заступник Генерального прокурора – керівник САП склав клопотання до слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 , а процесуальний керівник – склав аналогічне клопотання стосовно ОСОБА_13 (том 2 а. с. 115-118, том 5 а. с. 49-52); (в) 20.03.2019 заступник Генерального прокурора – керівник САП прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину; (г) 20.03.2019 прокурор надав доручення оперативному підрозділу щодо виконання ухвал слідчих суддів від 20.03.2019 та постанови від 20.03.2019 про контроль за вчиненням злочину (том 2 а. с. 223-225, а. с. 195-196).
153.Зазначені дії, проведені прокурором, були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на такі обставини кримінального провадження: (1) факти надходження до прокурора матеріалів УСБУ в Одеській області та особистого звернення до нього ОСОБА_13 із заявою про вчинення кримінального правопорушення; (2) стислі строки між початком досудового розслідування (18.03.2019) та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_13 з ОСОБА_5 щодо передання неправомірної вигоди (20.03.2019); (3) специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення синхронізованого комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надавати суд; (4) ініціювання перед судом питання щодо надання дозволу на проведення НСРД стосовно судді та прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину належить до виключної компетенції, зокрема, заступника Генерального прокурора.
154.Отже, в цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурора належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало вчинення ним самостійно необхідних процесуальних та слідчих дій, спрямованих як на перевірку відсутності провокації, так і первісну перевірку та підтвердження отриманих відомостей (щодо статусу судді ОСОБА_5 та щодо ОСОБА_12 ), в обсязі необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення НСРД. Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали перебування матеріалів кримінального провадження у прокурора та направлення їх до органу досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації ним кримінального провадження. Однак це жодним чином не вплинуло та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.
155.Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_5 та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичне передання матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин слідчими, могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.
156.При цьому основні слідчі дії (за виключенням невідкладних та тих, вчинення яких належить до виключної компетенції прокурора) проводились детективом або за відповідним дорученням працівником оперативного підрозділу, а тому не вбачається проведення прокурором самостійно досудового розслідування до такого рівня, що це поставило під сумнів ефективність та здійснюваність прокурорського нагляду.
157.Вимоги частини 7 статті 214 КПК не забороняють проводити досудове розслідування прокурору. Її мета – забезпечити невідкладність початку досудового розслідування. У цьому випадку прокурор невідкладно розпочав досудове розслідування самостійно, що відповідає статті 36 КПК. При цьому, виходячи зі змісту цієї статті, повноваження прокурора щодо вчинення процесуальних та слідчих дій не обумовлюються створенням слідчої групи, як на цьому наголошував захисник ОСОБА_28 . Суд звертає увагу, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва саме досудовим розслідуванням, а не слідчими (абзац 1 частини 2 статті 36 КПК).
158.З наведеного слідує, що прокурор для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК. З цих підстав Суд відхиляє наведений вище довід захисту щодо недопустимості доказів.
(1.6) Дослідження доводів захисту про недопустимість доказів, які отримані з іншими порушеннями КПК
(1) Щодо доводів захисту про недопустимість відео- та аудіозаписів за результатами проведення НСРД
159.Сторона захисту стверджувала про недопустимість аудіо- та відеозаписів за результатами проведення аудіо- та відеоконтролю особи, оскільки вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог статей 99, 266, 358 КПК. В обґрунтування такої позиції захист додатково посилався на практику ККС ВС (постанову від 11.03.2020 у справі № 149/745/14).
160.Прокурор доводив, що вказані записи є оригіналами. Зазначив, що допитаний в суді свідок ОСОБА_15 (працівник УСБУ в Одеській області, який склав протоколи за результатами проведення аудіо- та відеоконтролю особи) пояснив, що додані до протоколів диски є оригіналам, він нічого не копіював, ці диски він отримав від Департаменту оперативного документування.
161.Вирішуючи питання, чи є недопустимими доказами аудіо- та відеозаписи НСРД, Суд виходить з такого.
162.Аудіо- та відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пункту 1, 3 частини 2, частини 3 статті 99 КПК.
163.Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (частина 3 статті 99 КПК). Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (частина 4 статті 99 КПК).
164.У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).
165.Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (постанови ККС ВС від 26.11.2020 у справі № 292/239/19, від 22.10.2020 у справі № 677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).
166.При вирішенні аналогічних питань Верховний Суд безпосередньо не встановлював недопустимість електронних документів (відеозаписів слідчих дій чи обставин події злочину) з підстав надання їх копій. Питання щодо допустимості чи недопустимості таких доказів вирішували суди попередніх інстанцій (як суди факту), виходячи з перевірки зазначених відеозаписів на предмет достовірності зафіксованих на них фактичних даних та узгодження їх з іншими доказами у кримінальному провадженні. Верховний Суд підтверджував фактично правильність такого підходу судів нижчих інстанцій при вирішенні питання щодо допустимості електронних документів, погоджуючись з висновками судів про те, що за відсутності сумнівів в достовірності електронних доказів: (1) відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозаписів (проведення слідчих дій чи обставин події злочину) лише з огляду на надання його копії на оптичному диску, а не оригіналу на картці пам`яті (постанови ККС ВС від 11.02.2020 у справі № 573/707/18, від 15.01.2020 у справі № 528/490/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17); (2) відеофайли, що містяться на оптичних дисках, є оригіналами документу (постанова ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19).
167.За висновками Верховного Суду записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (зокрема, постанова ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).
168.Таким чином, оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).
169.Як вбачається з матеріалів провадження, виготовлення дисків з аудіо- та відеозаписами НСРД (перенесення файлів на диск) ОСОБА_15 не здійснював, диски з відповідними записами він отримав від технічного відділу УСБУ в Одеській області та лише дослідив їх. Отже, диски були виготовлені спеціалістами технічного відділу УСБУ в Одеській області, тому в розумінні частини 4 статті 99 КПК аудіо- та відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.
170.При цьому у Суду немає сумнівів в достовірності вказаних записів з наступних підстав.
171.Сторона захисту ставила під сумнів достовірність вказаних записів НСРД лише в частині. Так, під час допиту в суді ОСОБА_5 підтвердив (не заперечував) факт, дати, час та місце зустрічей (розмов) з ОСОБА_13 , що відбулись 20, 23 та 29 березня 2019 року та які були зафіксовані за допомогою НСРД. Захист не заперечував, що на відеозаписах зафіксований саме ОСОБА_5 . Обвинувачений підтвердив факт розмов із ОСОБА_13 , однак стверджував, що жодних обговорень щодо грошових коштів він з ОСОБА_13 не вів. ОСОБА_13 щось тихо казав, разом з тим ОСОБА_5 всерйоз не сприймав його висловлювання, а тому вважав, що записи в частині обговорення грошових коштів є змонтованими. Проте конкретні аргументи, які саме слова чи фрази ОСОБА_5 чи ОСОБА_13 зафіксовані на записах та відображені в протоколах, є змонтованими сторона захисту не навела. На питання суду першої інстанції щодо значення слів обвинуваченого при зустрічі 20.03.2019 (у відповідь на повідомлення ОСОБА_13 про відсутність у ОСОБА_12 можливості зібрати «повну суму» до наступного засідання) ОСОБА_5 відповісти не зміг. Вважав, що суми, про які розповідав ОСОБА_13 стосуються суми задатку, отриманого ОСОБА_12 за продаж спірної у цивільній справі квартири. Проте такі показання ОСОБА_5 цілком спростовуються матеріалами провадження. Те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_13 під час зустрічей обговорювали саме умови передачі неправомірної вигоди, підтверджується і змістом наступних розмов під час зустрічей 23 та 29 березня 2019 року та самим фактом передання грошових коштів у визначений 23.03.2019 ОСОБА_5 час, в обумовлених розмірі і валюті.
172.Будь-яких об`єктивних даних про те, що вказані записи були змонтовані (як стверджують захисники), немає, виходячи також і з наступного. За результатами проведення НСРД отримано аудіо- та відеозаписи зустрічей ОСОБА_13 із обвинуваченим 20, 23 та 29 березня 2019 року, що записані на трьох дисках. На кожному з них міститься три файли: два файли з відеозаписами, що зафіксовані з двох різних ракурсів, та один файл із аудіозаписом цих зустрічей. На відеозаписах зафіксовано весь фрагмент розмови без будь-яких перерв – від її початку та до кінця (записи розпочинаються до моменту зустрічі учасників розмови та закінчуються після їх прощання), ознак штучних змін чи втручання до аудіо- чи відеоряду немає. При цьому зміст розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , що міститься на одному відеофайлі дослівно співпадає зі змістом розмови, що міститься у другому відеофайлі і у аудіофайлі. Місце та обстановка зустрічі на відеозаписах є однаковою (незмінною), проте зафіксована з різних ракурсів. Зовнішній вигляд та одяг ОСОБА_5 , його дії, рухи, жести, міміка на обох відеозаписах є синхронними, однак зафіксовані з різних ракурсів. Зміст розмов є послідовним, логічним, без неприродних пауз. З властивостей зазначених файлів вбачається, що всі файли створені в день проведення НСРД, протягом 1-1,5 годин після їх завершення. При цьому зафіксовані на відеозаписах НСРД від 29.03.2019 зовнішній вигляд обвинуваченого та обстановка в його службовому кабінеті повністю відповідають тим, що зафіксовані на відеозаписі обшуку службового кабінету, що розпочався приблизно через 5 хвилин після проведення НСРД. Відеофайли НСРД від 29.03.2019 перенесені на диск під час проведення обшуку службового кабінету, коли у правоохоронних органів ще не було відеозапису обшуку. Зміст розмови під час зустрічі 29.03.2019 узгоджується зі змістом розмови від 23.03.2019 (зокрема, відомості щодо рибалки, виду валюти та розміру неправомірної вигоди, отримання ОСОБА_12 задатку за продаж квартири).
173.Всі зазначені обставини в сукупності та взаємозв`язку спростовують доводи захисту про монтаж записів НСРД чи будь-яку іншу їх недостовірність.
174.Щодо посилання захисту на постанову ККС ВС від 11.03.2020 у справі № 149/745/14 Суд звертає увагу на наступне. У зазначеній справі Верховний Суд погодився з висновками попередніх інстанції про визнання недопустимими доказами записів НСРД з підстав надання суду їх копій. Підставою для такого висновку суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, стали сумніви в достовірності записів НСРД, які не були спростовані стороною обвинувачення. Зокрема, на диску містились дані про внесення змін до файлів, а також зберігалась інформація, що не була відображена в протоколі про проведення НСРД. Зазначені обставини стали підставою для проведення експертизи записів НСРД на предмет їх оригінальності (ухвала Хмільницького міськрайонного суду Вінницької областівід 11.05.2016у справі № 149/745/14), за результатами якої було встановлено, що записи є копіями, що в подальшому стало підставою для визнання цих доказів недопустимими. Крім того, зазначеною вище постановою Верховний Суд призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції та остаточне рішення по суті в цій справі не прийнято. Обставини ж цього провадження відрізняються від обставин справи № 149/745/14, оскільки об`єктивних сумнівів в достовірності записів НСРД не встановлено, тому зазначена постанова не є релевантною судовою практикою в цьому випадку.
175.Із урахуванням викладеного вище підстав для визнання цих доказів недопустимими немає.
(2) Щодо доводів захисту про недопустимість протоколів за результатами НСРД
(2.1) щодо невідображення в протоколах ходу процесуальної дії
176.Захист зазначив, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. В протоколі не зазначено: 1) час коли слідчу дію розпочато та коли закінчено; 2) дату та час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; 3) хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; 4) яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); 5) час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_5 ; 6) маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; 7) співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; 8) присутні при цих діях особи.
177.Статтею 266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. Так, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації (частина 1 статті 266 КПК).
178.У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо- та відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів ОСОБА_15 склав відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК. Щодо протоколу від 01.04.2019, складеного детективом, то в ньому також відображені фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, що мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг їх проведення. Відомості, які на думку захисту мають міститись у протоколі (прибуття ОСОБА_13 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут його руху до ОСОБА_5 та у зворотному напрямку), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди, кваліфікації дій обвинуваченого та на достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають відомості, наведені захистом і зазначені в пункті 176 цієї ухвали, та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.
179.Крім цього, ряд відомостей є державною таємницею. Так, НСРД – це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК (частина 1 статті 246 КПК). Під методами проведення НСРД розуміється сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома (пункт 1.6 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5) . До державної таємниці віднесено, зокрема, (1) відомості про номенклатуру та фактичну наявність спеціальних технічних засобів за окремими показниками в цілому щодо СБУ; (2) відомості про факт закупівлі СБУ спеціальних технічних засобів (технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, програмне забезпечення, препарати та інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані або пристосовані) для негласного отримання інформації), що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики спеціальних технічних засобів, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності СБУ, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці (пункт 7, статті 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ № 440 від 12.08.2005). З цих підстав відомості про назви та технічні характеристики технічних засобів обґрунтованого не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній в постановах від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19 та від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).
180.Отже, з наведених вище мотивів зазначені доводи захисту відхиляються.
( 2.2) щодо складення протоколів НСРД неуповноваженою особою, яка не проводила слідчі дії, неналежне оформлення доручення та його не відкриття в порядку статті 290 КПК, незазначення особи, яка провела НСРД
181.При складенні протоколів за результатами аудіо- та відеоконтролю особи ОСОБА_15  діяв відповідно до вимог статті 266 КПК з огляду на особливості проведення НСРД із застосування технічних засобів (пункт 177 цієї ухвали). В таких протоколах зазначається особа, яка його склала. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення прокурора (пункт 4.5 Інструкції).
182.Довід захисту про те, що прокурор вийшов за межі повноважень при наданні оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області письмового доручення на проведення НСРД не ґрунтуються на вимогах КПК. Повноваження прокурора доручати проведення НСРД оперативним підрозділам (а не конкретному працівнику) передбачено пунктом 6 частини 2 статті 36 та статтею 41 КПК. З цих підстав Суд відхиляє довід захисту про виключне повноваження слідчого доручати проведення НСРД оперативному підрозділу та здійснення у цьому провадженні НСРД оперативним підрозділом УСБУ в Одеській області без належних правових підстав, порушення прокурором вимог частини 6 статті 246 КПК.
183.Твердження захисника ОСОБА_10 про те, що на проведення кожного різновиду НСРД мало бути окреме доручення прокурора виключно у формі постанови спростовується змістом частини 1 статті 41 КПК, якою передбачено, що НСРД здійснюються оперативним підрозділом за письмовим дорученням прокурора. Постанова виноситься прокурором у випадках, передбачених КПК, а також коли прокурор визнає це за необхідне (частина 3 статті 110 КПК). Наведеними вище положеннями КПК не передбачено винесення прокурором постанови для надання оперативному підрозділу доручення на проведення НСРД та прокурор не визнав за необхідне її виносити.
184.Щодо доводів захисту про нездійснення прокурором відкриття зазначеного доручення на етапі завершення досудового розслідування, то Суд з ними не погоджується з таких підстав.
185.Невідкриття стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування документів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД, не є безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
186.Верховний Суд неодноразово зазначав, що розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою ЄСПЛ). Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту (постанови ККС ВС від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18).
187.Дійсно, під час відкриття матеріалів на стадії досудового розслідування прокурор не надав захисту доручення від 20.03.2019. Хоча на зазначене доручення є посилання в протоколах аудіо- та відеоконтролю від 22.03.2019, 23.03.2019, 29.03.2019, які були відкриті захисту на етапі завершення досудового розслідування, будь-яких клопотань чи зауважень щодо обсягу відкритих матеріалів захист не заявляв (том 1 а. с. 229-234, 235-236). Під час дослідження письмових доказів судом першої інстанції захист звернув увагу на відсутність вказаного доручення, поставивши під сумнів допустимість протоколів за результатами НСРД. Після цього на стадії судового розгляду прокурор здійснив відкриття доручення стороні захисту (що не заперечується захистом) та 20.06.2020 суд долучив його до матеріалів судового провадження. З огляду на те, що судовий розгляд був завершений 21.07.2020 сторона захисту мала достатньо часу скоригувати свою правову позицію з врахуванням відкритого обвинуваченням документу.
188.Крім того, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 пояснив, що на стадії відкриття матеріалів іншій стороні, він подав клопотання про закриття кримінального провадження, яке не містило аргументу про відсутність цього доручення (том 7 а. с. 208-209). Зазначене додатково підтверджує, що на стадії досудового розслідування захист не вважав цей документ таким, що має значення для виправдання обвинуваченого чи для правової позиції захисту в цілому.
189.За таких умов Суд не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими на підставі наведених аргументів захисту.
(2.3) щодо складення протоколів НСРД з порушенням процесуального строку
190.Захист посилався на недопустимість протоколів НСРД з підстав їх складення слідчими з порушенням процесуального строку – протоколи складені не безпосередньо після завершення проведення НСРД, а на третій-четвертий день, коли повноваження з їх складення вже були припинені.
191.Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (частина 1 статті 106 КПК). Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК).
192.З матеріалів провадження вбачається, що аудіо- та відеоконтроль особи проведено 20, 23 та 29 березня 2019 року, а протоколи складено 22, 23 та 29 березня 2019 року відповідно. Контроль за вчиненням злочину проведено 29.03.2019, а протокол складено 01.04.2019. Тобто протоколи про проведення аудіо- та відеоконтролю за 20.03.2019 та протокол за результатами контролю за вчинення злочину були складені пізніше ніж 24 години з дня припинення НСРД.
193.Вирішуючи питання, чи є недопустимими доказами протоколи від 23.03.2019 та від 01.04.2019, з зазначених захистом підстав, Суд виходить з такого.
194.Процесуальні строки – це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (частина 1 статті 115 КПК).
195.Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).
196.Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав згадані аргументи захисту є необґрунтованими. До того ж захист не навів яким чином складення слідчими у наведений спосіб протоколів НСРД порушило права обвинуваченого.
(2.4) щодо відсутності постанови детектива чи прокурора про застосування технічних засобів при проведенні НСРД
197.Суд не може погодитись з доводом захисту про незаконність аудіо- та відеозаписів зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , отриманих за результатами проведення НСРД, з підстав відсутності постанови детектива чи прокурора про застосування технічних засобів.
198.У цьому провадженні документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 здійснювалось за допомогою синхронізованого комплексу НСРД на підставі постанови прокурора від 20.03.2019 про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 20.03.2019 про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 , в тому числі аудіо- та відеоконтролю особи. Так, зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_5 20, 23 та 29 березня 2019 року, відповідно висловлювання обвинуваченого, його рухи, жести тощо, фіксувались за допомогою аудіо- та відеозапису. Оскільки за своєю суттю така аудіо- та відеофіксація зустрічей є втручанням в приватне спілкування, то вона могла здійснюватись виключно на підставі ухвали слідчого судді про аудіо- та відеоконтроль особи, а не на підставі процесуального рішення детектива чи прокурора про застосування технічних засобів.
(2.5) щодо залучення ОСОБА_13 до проведення НСРД прокурором
199.На думку захисту прокурор постановою про контроль за вчинення злочину незаконно залучив ОСОБА_13 без його попередньої згоди до конфіденційного співробітництво під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 . На переконання захисників, залучати осіб до конфіденційного співробітництва під час НСРД має лише слідчий, що підтверджується статтею 275 КПК.
200.Проводити НСРД має право слідчий або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи (частина 6 статті 246 КПК).
201.Постановою від 20.03.2019 про контроль за вчиненням злочину прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_13 , оскільки саме йому ОСОБА_5 висловив вимогу надати неправомірну вимогу, у зв`язку з чим він міг на виконання відповідних домовленостей її передавати ОСОБА_5 (том 2 а. с. 223-225). Залучення ОСОБА_13 до участі в НСРД було зумовлено об`єктивними обставинами. В розумінні частини 6 статті 246 КПК ОСОБА_13 є іншою особою.
202.У зв`язку із цим, залучення ОСОБА_13 до проведення НСРД прокурором здійснено з дотриманням КПК.
(2.6) щодо проведення контролю за вчиненням злочину без використання ідентифікованих грошових коштів
203.Суд не погоджується з доводами захисту про те, що контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов – без використання ідентифікованих грошових коштів, так як купюри не були помічені.
204.Так, за рішенням прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби (частина 1 статті 273 КПК).
205.У цьому провадженні прокурор прийняв постанову про контроль за вчиненням злочину із зазначенням про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (пункт 2 резолютивної частини постанови від 20.03.2019).
206.На виконання цієї постанови детектив при врученні ОСОБА_13 грошових коштів – доларів США, які мали використовуватись як предмет злочину, заздалегідь визначив їхні індивідуальні ідентифікаційні ознаки, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр, що надало можливість достовірно відстежити рух цих коштів та встановити їхню приналежність при проведенні обшуку службового кабінету обвинуваченого.
207.Суд не може погодитись з доводом захисту про порушення вимог статті 251 КПК щодо не зазначення в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2019 початку проведення такої НСРД, у зв`язку з чим у детектива взагалі були відсутні повноваження проводити згаданий вид НСРД.
208.Так, постановою прокурора від 20.03.2019 вирішено провести контроль за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_5 строком на 60 днів, доручено виконання постанови детективам НАБУ. Часом початку проведення НСРД є момент прийняття постанови (20.03.2020), оскільки виключно з цього часу прокурором санкціоновано проведення НСРД та уповноважено детективів НАБУ на проведення цієї НСРД. Отже, 29.03.2019 детектив законно провів цей вид НСРД.
209.З наведених мотивів цей аргумент захисту відхиляється.
(2.7) щодо порушення таємності проведення НСРД
210.Суд не погоджується з доводами захисту, що під час досудового розслідування були порушені вимоги статті 517 КПК, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження (воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю). Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були розтаємнені.
211.Суд також не може погодитись з доводами захисту про незаконність проведення НСРД з підстав залучення до їх проведення понятих, які не мали доступу до державної таємниці. Так, гриф таємності матеріалам НСРД був наданий на підставі статті 4.12.4 Зводу стосовно відомостей про факт або методи проведення НСРД. Поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (частина 6 статті 223 КПК). Детектив залучив понятих при проведенні огляду ОСОБА_13 , огляду заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та вручення їх ОСОБА_13 . Ці дії не є таємними (не є окремими видами НСРД). Протокол від 29.03.2019, який був складений за результатами проведення зазначених дій, не містить відомостей, що становлять державну таємницю.
(2.8) щодо непідписання протоколу від 01.04.2019 особами, які брали участь в НСРД
212.Суд вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність підписання протоколу від 01.04.2019 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 , понятими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 як особами, які брали участь в проведенні НСРД.
213.З матеріалів провадження, вбачається що контроль за вчиненням злочину проводив детектив ОСОБА_19 , а не ОСОБА_15 . НСРД не було закінчено відкритим фіксуванням, тому підстав для підписання протоколу ОСОБА_5 не було. Щодо інших осіб – ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , то вони брали участь лише при огляді та врученні заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, про що містяться їх підписи у відповідному протоколі.
(3) Щодо доводів захисту про недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019
214.Захист вважав, що протокол вручення та огляду грошових коштів від 29.03.2019 є недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю об`єкту нерухомості за адресою, яка зазначена в протоколі як місце проведення зазначеної слідчої дії. Крім цього, належних доказів приналежності НАБУ грошових коштів, які були предметом злочину, в матеріалах провадження немає.
215.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані захистом докази не підтверджують фактичну відсутність об`єкту нерухомості, зазначеного в протоколі.
216.З протоколу вбачається, що детектив ідентифікував та вручив ОСОБА_13 2500 доларів США, які належали НАБУ. Стверджуючи про неналежність грошових коштів НАБУ, сторона захисту не надає докази їх приналежності будь-якій іншій особі. Відсутність документу про видачу детективу коштів для використання їх при проведенні НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_13 чи результатів НСРД, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого. У зв`язку із цим, зазначений аргумент захисту Судом відхиляється.
(4) Щодо доводів захисту про недопустимість копій матеріалів цивільної справи № 521/11171/17
217.Сторона захисту зазначала, що суд дослідив незавірені копії матеріалів цивільної справи як допустимі докази, незважаючи на заперечення захисту. Прокурор стверджував, що факт та хід розгляду цивільної справи ніким не заперечувалися, а її розгляд після повідомлення ОСОБА_5 про підозру продовжився в суді, тому підстав для вилучення її в оригіналах не було.
218.Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур (пункт 2 частини 5 статті 99 КПК).
219.Рада суддів України неодноразово наголошувала, що вилучення матеріалів судових справ, які перебувають у провадженні суду будь-якої юрисдикції, органами досудового розслідування не допускається, адже не ґрунтується на кримінальному процесуальному законі та може бути передумовою грубого порушення прав учасників судового провадження. У виняткових випадках для проведення судових експертиз із матеріалів судових справ можуть бути вилучатися лише оригінали документів, які існують в одному екземплярі або якщо отримати інший екземпляр неможливо, з одночасною заміною вилученого документа його копією. Вилучення матеріалів судової справи або їх окремих частини є винятковою процесуальною дією яка може бути здійснена лише у тому випадку, якщо потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи особи. В протилежному випадку такі дії мають ознаки посягання на незалежність органів судової влади (рішення Ради суддів України № 12 від 04.02.2016 та № 73 від 04.11.2016).
220.Предметом доказування у цьому кримінальному провадженні є фактичні дані щодо отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, пов`язаного з розглядом цієї цивільної справи. Проте самі матеріали справи не є речовими доказами, потреби у призначенні експертиз за матеріалами справи не було та немає. Факт розгляду обвинуваченим цієї справи, участь у ній ОСОБА_12 , хід її розгляду не заперечувалася сторонами кримінального провадження. Вказаних даних цілком достатньо для встановлення обставин, що є предметом доказування у цьому провадженні.
221.Копії матеріалів цивільної справи були надані Малиновським районним судом міста Одеси у підшитому та пронумерованому вигляді із зазначенням загальної кількості аркушів, скріплені печаткою суду та засвідчені підписом голови суду. Будь-яких зауважень щодо недостовірності копій документів від сторони захисту не надходило. З цих підстав доводи захисту щодо відсутності засвідчених копій матеріалів відхиляються.
222.Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд цивільної справи не був завершений, що додатково свідчить про відсутність підстав для вилучення її в оригіналах. Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27.03.2019 було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про обшук службового кабінету в частині прохання вилучити оригінал цієї справи.
223.Отже, за наведених вище обставин копії матеріалів цивільної справи є допустимим доказом.
(2) Щодо доводів захисту про недоведеність вини ОСОБА_5 .
224.Захисник ОСОБА_10 посилався на недоведеність ознак складу злочину, позначених судом першої інстанції як елементи 2-4: елемент 2 (за вчинення особою будь-якої дії в інтересах третьої особи), елемент 3 (з використанням наданого їй службового становища), елемент 4 (одержує неправомірну вигоду для себе). 
225.Суд відхиляє ці доводи захисту, оскільки в їх обґрунтування захист посилається на недопустимість доказів, яким Суд вже надав оцінку вище. Наведення судом першої інстанції переліку певних доказів після аналізу кожного з елементів злочину не означає неврахування судом всієї сукупності доказів при встановленні ознак складу злочину. Суд першої інстанції надав вірну оцінку наявним у провадженні доказам, які в сукупності підтверджують наявність в діях ОСОБА_5 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. 
226.Щодо доводів захисту про те, що обвинувачений навіть теоретично не міг ухвалити рішення на користь ОСОБА_12 , оскільки останній не був стороною у цивільній справі (не заявляв вимог щодо предмету спору) Суд зазначає наступне. Як встановив суд першої інстанції, неправомірна вигода була одержана обвинуваченим за прискорення судового розгляду у цивільній справі та ухвалення рішення, яке б відповідало інтересам ОСОБА_12 , який мав процесуальний статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача. Враховуючи те, що: (1) треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, залучаються у разі, коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї зі сторін відповідно до статті 53 ЦПК; (2) предметом спору у цивільній справі була законність рішення про надання квартири ОСОБА_12 , тому рішення у справі стосувалось прав останнього , то доводи захисту про те, що у справі не могло бути ухвалено рішення, яке б відповідало інтересам ОСОБА_12 , є необґрунтованими.
(3) Щодо доводів захисту про неповноту судового розгляду
227.Суд погоджується з позицією суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотань захисту про: (1) проведення почеркознавчої експертизи підписів ОСОБА_13 , які містяться в протоколах допиту його як свідка та в заяві про вчинення злочину; (2) допиту як свідка детектива НАБУ ОСОБА_29 щодо обставин проведення ним контролю за вчиненням злочину; (3) допиту як свідка понятого ОСОБА_30 щодо обставин вручення ОСОБА_13 грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди. Також Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність сумнівів в достовірності електронних файлів НСРД, доказів протилежного сторона захисту не надала.
228.Під час апеляційного розгляду Суд перевірив відповідні доводи захисту та відхилив клопотання щодо проведення експертиз та щодо допиту зазначених осіб (том 8 а. с. 70-71, 118, 137-138, 140-141). Також Суд відхилив клопотання захисту про повторне дослідження відеозапису обшуку службового кабінету обвинуваченого (від початку до моменту знайдення предмету неправомірної вигоди) (том 8 а. с. 118, 123), оскільки не було наведено підстав для повторного дослідження цього доказу.
229.Суд вважає необґрунтованими доводи захисту про те, що встановити приналежність технічних засобів, які виявлені в ході обшуку службового кабінету обвинуваченого, як генераторів шуму можливо лише за результатами проведення відповідної експертизи. Так, зазначені технічні засоби ідентифіковані за назвою та моделлю, їх технічні характеристики є загальновідомими, тому визначити їх як генератори шуму цілком можливо без спеціальних знань експерта. В судовому засіданні обвинувачений показав, що вказані технічні засоби призначені для виявлення прослуховуючих пристроїв та він ними не користувався. Проте з відеозапису обшуку вбачається, що два пристрої перебували у ввімкненому стані. В будь-якому разі виявлення зазначених технічних засобів не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_5 , користування ними не інкримінується обвинуваченому. Отже, для проведення експертизи виявлених пристроїв підстав не було, сторона захисту про їх проведення не клопотала.
(4) Щодо доводів захисту про необхідність застосування статей 69 та 75 КК при призначенні покарання
230.В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 (1) зазначив про неконституційність статей 69 та 75 КК з підстав обмеження можливості їх застосування відносно осіб, обвинувачених у вчиненні корупційних злочинів, та (2) послався на безпідставне незастосування судом першої інстанції цих норм при призначенні покарання обвинуваченому.
231.Зазначені доводи захисту Суд відхиляє, оскільки вказані статті не застосуються при призначенні покарання за корупційні злочини, в силу прямої вказівки закону про кримінальну відповідальність. На цьому наголошував і Верховний Суд (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 734/631/19).
232.Крім цього, зазначаючи про безпідставне незастосування статті 69 КК у цьому провадженні, захисник ОСОБА_7 не наводить жодного обґрунтування наявності обставин, що обумовлюють застосування цієї статті при призначенні покарання обвинуваченому. З огляду на призначення судом першої інстанції основного покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, застосування частини 1 статті 75 КК виключається. Отже, ці доводи захисника не ґрунтуються на вимогах КК.
(5) Щодо інших доводів сторони захисту
233.У судових дебатах захисник ОСОБА_10 навів новий довід щодо недопустимості зібраних детективами доказів з підстав здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами. На думку захисника 26.03.2019 групу детективів призначив ОСОБА_31 (старший детектив – керівник Першого відділу Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ), який за посадою не був керівником органу досудового розслідування в розумінні пункту 8 частини 1 статті 3 КПК в редакції станом на 26.03.2019 (том 1 а. с. 200-202).
234.Суд не погоджується з цим аргументом захисника. Так, станом на 26.03.2019 зазначена норма визначала, що керівником органу досудового розслідування є, зокрема, начальник підрозділу детективів НАБУ. При цьому законодавець не встановлював переліку структурних підрозділів детективів, керівники яких за посадою вважались керівниками органу досудового розслідування. Отже, КПК не обмежував перелік керівників підрозділів детективів виключно посадами керівника чи заступник керівника Головного підрозділу детективів як про це зазначив захисник.
235.Станом на 26.03.2019 структурним підрозділом НАБУ був, зокрема, відділ детективів у складі підрозділу детективів Головного управління детективів (наказ Директора НАБУ від 19.02.2019 № 27-ДСК, частини 3 та 4 статті 5 Закону України «Про НАБУ»). Зазначене свідчить, що начальник відділу детективів також є керівником органу досудового розслідуванням. Про правильність саме такого тлумачення цієї норми додатково свідчать подальші зміни до зазначеного пункту із віднесенням до керівників органу досудового розслідування начальників Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів (підпункт 1 пункту 1 розділу І Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» від 04.10.2019 № 187-IX).
236.Відомості про детективів, які здійснюють досудове розслідування, були внесені до ЄРДР (том 1 а. с. 218-219), зазначеними детективами проводились процесуальні та слідчі дії, складались відповідні процесуальні документи, що свідчить про те, що розслідування проводилось уповноваженими особами та за відповідним рішенням керівника. З цих підстав Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженими детективами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.
237.Суд не погоджується з аргументами захисту щодо недопустимості доказів з підстав відсутності печатки чи скріплення недійсною печаткою постанови про контроль за вчиненням злочину та обвинувального акту, оскільки КПК не встановлює вимог щодо скріплення печаткою цих процесуальних документів (статті 251, 271 та стаття 291 КПК відповідно).
238.Так само не ґрунтуються на вимогах КПК доводи захисту щодо ненабуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного у зв`язку з невнесення у передбачений строк до ЄРДР відомостей щодо повідомлення про підозру. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 в порядку, передбаченому статтями 276-278, 481 КПК, був повідомлений про підозру та з цього часу набув статусу підозрюваного (том 1 а. с. 207-221, 212-217).
239.Щодо доводів про нечесність свідка ОСОБА_17 [який був понятим при (1) огляді і врученні ОСОБА_13 грошових коштів (предмету неправомірної вигоди) та (2) обшуку службового кабінету обвинуваченого] в частині надання ним показань щодо попереднього місця роботи в правоохоронних органах, підстав звільнення та участі в інших кримінальних провадженнях Суд зазначає наступне. Суд першої інстанції надав детальну оцінку цим аргументам захисту, зазначивши, що (1) надані захистом докази не спростовують показань свідка щодо зазначених обставин; (2)  ОСОБА_17 був заявником в іншій справі через півроку (у жовтні 2019 року) після того як (29.03.2019) брав участь у цьому кримінальному провадженні. Суд додатково звертає увагу, що зазначені обставини не мають жодного доказового значення для цього провадження. Його показання щодо обставин проведення у цьому кримінальному провадженні слідчих дій, в яких він брав участь як понятий, не мають вирішального значення для судового розгляду, оскільки (1) факт проведення цих слідчих дій зафіксовано відповідними протоколами, а обшук – ще й і відеозаписом; (2) в ході обшуку службового кабінету обвинуваченого були вилучені грошові кошти, які раніше були вручені ОСОБА_13 . Крім цього, Суд звертає увагу, що участь понятих в огляді та врученні грошових коштів не є обов`язковою, а обставини кримінального провадження не викликають сумнівів щодо факту проведення зазначеної слідчої дії та щодо достовірності факту вилучення в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_5 предмету неправомірної вигоди. З цих підстав Суд відхиляє доводи щодо невірної оцінки судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_17 .
240.Суд відхиляє посилання захисту на судові рішення першої та апеляційної інстанцій загальних судів, оскільки вони не є джерелом права та не містяться правових висновків щодо застосування норм права.
241.В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
242.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
(6) Щодо справедливості призначеного покарання з врахуванням наданих до суду апеляційної інстанції документів щодо стану здоров`я обвинуваченого
243.Апеляційні скарги не містять доводів про явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому. Разом з тим під час апеляційного розгляду сторона захисту надала Суду нові докази – документи щодо стану здоров`я обвинуваченого, у зв`язку з цим Суд перевіряє відповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, виходячи з наступного.
244.До повноважень суду апеляційної інстанції належить зміна вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема коли покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (частина 2 статті 409, стаття 414 КПК).
245.Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (зокрема, постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 171/82/18, від 13.05.2020 у справі № 465/3105/17).
246.Суд призначає покарання, зокрема, враховуючи особу винного (пункт 3 частини 1 статті 65 КК).Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, зокрема, його стан здоров`я (абзац 3 пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).
247.Суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 (1) основне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі та (2) додаткові покарання у виді (а) позбавлення права обіймати посаду судді та будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, та (б) конфіскації всього належного обвинуваченому майна.
248.Призначаючи основне покарання у виді 7 років позбавлення волі, суд першої інстанції вірно врахував дані щодо тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та вік обвинуваченого як обставину, що істотно знижує його суспільну небезпечність, та виходив з того, що діями обвинуваченого завдано значної шкоди авторитету судової влади.
249.Проте при призначенні покарання у суду першої інстанції були відсутні дані щодо стану здоров`я обвинуваченого, про що зазначено в мотивувальній частині вироку. Такі документи сторона захисту надала лише до суду апеляційної інстанції. З них вбачається, що після винесення вироку у обвинуваченого діагностовано захворювання у зв`язку з чим проведено хірургічну операцію та здійснюється лікування.
250.Суд першої інстанції призначив справедливе покарання на підставі наявних у провадженні даних, зокрема, стосовно особи обвинуваченого. З огляду на надані до суду апеляційної інстанції документи щодо стану здоров`я обвинуваченого, розмір призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді 7 років позбавлення волі не відповідає особі обвинуваченого та є явно несправедливим через його суворість.
251.Суд вважає, що достатнім для виправлення обвинуваченого буде основне покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією частини 3 статті 368 КК – 5 років позбавлення волі.
252.Підстав для зміни вироку в частині додаткових покарань немає.
(7) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
253.Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту, Суд дійшов висновку про їх необґрунтованість. Проте у зв`язку із наданням нових доказів про стан здоров`я обвинуваченого апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
254.Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відсутній факт провокації ОСОБА_5 на вчинення злочину. Хоч в обґрунтування цього висновку суд помилково посилався на відсутність у ОСОБА_12 грошових коштів, проте це не вплинуло на правильність зазначеного висновку та законність і обґрунтованість вироку суду.
255.Докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив винуватість ОСОБА_5 , є належними та допустимими. Захисники, порушуючи в апеляційних скаргах питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК, не навели даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК на достовірність отриманих доказів.
256.Суд першої інстанції (1) вірно та повно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та (2) надав їм належну правову оцінку, (3) призначив справедливе покарання на підставі наявних у провадженні даних, зокрема, стосовно особи обвинуваченого. Тобто суд першої інстанції не допустив помилок при ухвалені оскаржуваного вироку, проте із врахуванням особливостей апеляційного перегляду, за яких є можливість залучити та дослідити нові докази, Суд констатує невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого (стаття 414 КПК), яка була виявлена вже на стадії апеляційного перегляду на основі нових доказів. Так, у зв`язку із наданням стороною захисту до суду апеляційної інстанції нових доказів щодо стану здоров`я обвинуваченого призначене судом першої інстанції основне покарання у виді 7 років позбавлення волі є явно несправедливим через суворість. З цих підстав основне покарання підлягає пом`якшенню до 5 років позбавлення волі.
257.З мотивів, наведених вище, (1) апеляційні скарги слід частково задовольнити; (2) вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру основного покарання; (3) призначене основне покарання слід пом`якшити до 5 років позбавлення волі; (4) в іншій частині вирок слід залишити без змін, а апеляційні скарги – без задоволення.
258.Керуючись статтями 404, 407, 409, 414, 419 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги захисників – задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 22.07.2020 – змінити.
3.Пом`якшити ОСОБА_5 призначене за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК основне покарання до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
4.Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 з метою направлення для відбування покарання.
5.В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляційні скарги – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий	Судді	
ОСОБА_1 	ОСОБА_3 	ОСОБА_2