Постанова
іменем України 
23 лютого 2021 року
м. Київ
Справа №  641/6094/18
Провадження № 51-4748км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42018221070000055, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263. ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч. 2 ст. 263 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 липня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 18 травня 2018 року близько 14  години 55 хвилин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, прибув на автомобільну стоянку, яка розташована біля супермаркету «Екватор» за адресою: м. Харків, 
пр-т Московський, 256-Б, де, знаходячись у салоні свого автомобіля «DODGE», д.н.   НОМЕР_1 , передав ОСОБА_8 полімерний пакет, усередині якого знаходились вогнепальна зброя та боєприпаси, а саме: пістолет «ТТ» з магазином, запасний магазин до нього та патрони в кількості 14 штук, які привіз із собою в салоні свого автомобіля, за що отримав від останнього грошову винагороду у розмірі 26500 грн.
Крім того, 19 червня 2018 року близько 19 години 57 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, прибув на автомобільну стоянку, яка розташована неподалік будинку, за адресою: м. Харків, вул. Державінська, 4, де знаходячись в салоні свого автомобіля «DODGE», д.н. НОМЕР_1 , передав ОСОБА_9 полімерний пакет, всередині якого знаходились вогнепальна зброя, боєприпаси та вибухові пристрої, а саме: пістолет-кулемет «Skorpion» з магазином, два запасні магазини до нього, патрони в кількості 29 штук, сумки для магазинів та дві гранати Ф-1, які привіз з собою в салоні автомобіля, за що отримав грошову винагороду у розмірі 39000 грн.
Також ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з холодною зброєю, у невстановлений у ході досудового розслідування час поклав до салону свого автомобіля «DODGE», д.н. НОМЕР_1 , металеву телескопічну дубинку, яку постійно возив із собою. 19  червня 2018 року в період часу з 20 години 19 хвилин до 22 години 9 хвилин під час проведення обшуку вказаного автомобіля виявлено та в подальшому вилучено розкладний металевий предмет з гумовою рукояткою, який згідно з висновком експерта виготовлений промисловим способом та є телескопічною палицею «GS 26» (Тайвань), що відноситься до категорії неклинкової ударно-дробильної холодної зброї.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, безпідставно визнав правильним рішення суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК. На думку прокурора, апеляційним судом в повній мірі не враховано те, що ОСОБА_6 вчинив два епізоди тяжких злочинів проти громадської безпеки, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як самого злочину, так і його особи. Крім того вказує, що судом апеляційної інстанції не враховані конкретні обставини, за яких ОСОБА_6 скоїв вищевказані злочини, а саме те, що він декілька разів за досить значну матеріальну винагороду здійснював продаж вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових пристроїв на території міста Харкова, що свідчить про байдуже ставлення останнього до наслідків скоєних ним злочинів та має на меті лише отримання вигоди від цих дій. Також вважає, що сплата ОСОБА_6 судових витрат на проведення експертиз у кримінальному провадженні свідчить лише про бажання уникнути реальної міри покарання за вчинені злочини та жодним чином не дає підстав для його звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
Захисник ОСОБА_7 подала заперечення на касаційну скаргу прокурора, яку просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.  263, ч. 2 ст. 263 КК та призначаючи йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за ці злочини, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених злочинів, які згідно із ст. 12 КК є тяжкими, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, що судом першої інстанції визнано за пом`якшуючу обставину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. 
Водночас, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. При цьому у своїй ухвалі апеляційний суд наголосив, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 свою вину визнав повністю і в скоєному щиро розкаявся, судовий розгляд справи в суді першої інстанції був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. 
Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчинення ним злочинів. При цьому судом належно не враховано ступінь суспільної небезпеки вчинених засудженим злочинів з огляду, насамперед, на кількість збутої ним вогнепальної зброї, бойових припасів і вибухових пристроїв.
Крім того, судом апеляційної інстанції в повній мірі не враховано, що кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, носять підвищений суспільно-небезпечний характер, оскільки сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють умови для вчинення інших, більш тяжких злочинів.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання без змін. 
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у цьому випадку не сприяє виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                               ОСОБА_3