ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/13271/17	Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М. 	
Провадження № 22-ц/817/88/21 	Доповідач - Дикун С.І.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Дикун С.І. 
суддів -  Щавурська Н. Б., Храпак Н. М., 
за участі секретаря - Боднар Р.В. 
учасників справи - позивачки ОСОБА_1        та її представника - адвоката Бочана І.П.;                      представника відповідача ОСОБА_2            - адвоката Яворського А.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу 607/13271/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 жовтня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про встановлення нікчемності договору №1/15, ухваленого суддею Черніцькою І.М., повний текст рішення виготовлено 13 жовтня 2020 року,- 
                                        В С Т А Н О В И В:        
        ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про встановлення нікчемності правочину - договору №1/15 10.01.2015 року.
       На обґрунтування вимог посилалась на те, що вона є власником магазину та трьох земельних ділянок, на підставі договорів дарування від 31 травня 2017 року. На час переходу вказаного майна у її власність, останнє було вільним від будь-яких майнових прав і претензій третіх осіб. У відповідності до ухвали судді Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2017 року (справа № 607/12803/17) ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 , третя особа — ОСОБА_1 про визнання недійсними вказаних договорів дарування та визнання права власності. Як на підставу позову ОСОБА_2 посилався на договір від 10.01.2015 року за № 1/15 укладений між ним та ОСОБА_3 про передачу йому у власність нерухомого майна по АДРЕСА_1 після проведення його капітального ремонту, переобладнання та збільшення площі, а також земельних ділянок під ним.

       Вказує, що Договір за №1/15 між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на дату його посвідчення не укладався, а текст цього Договору був виготовлений лише після 31.05.2017 року. Вважає, що даний Договір направлений на незаконне заволодіння належним їй майном.
       Посилаючись на вищенаведене, просила встановити його нікчемність на підставі вимог ч. 1 ст.203, ч. 2 ст.215, ст.228 ЦК України.
       24.05.2018 року ОСОБА_1 подала заяву про зміну підстав позову шляхом доповнення позову ще однією підставою визнання правочину за №1/15 від 10.01.2015 року нікчемним - відсутністю нотаріального посвідчення Договору. Вказала, що виходячи із змісту договору за №1/15, він є попереднім договором купівлі-продажу, тому повинен був укладатись у письмовій формі та з дотриманням нотаріального посвідчення. Вказаний договір укладений у простій письмовій формі, а тому в силу вимог ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним.
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 жовтня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про встановлення нікчемності правочину відмовлено. 
       В апеляційній скарзі, з урахуванням поданих доповнень, ОСОБА_1 просить змінити мотивувальну частину рішення суду, виключивши з неї висновок, наведений на сторінці 13 «враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні обставини справи, приймаючи до уваги те, що судом при розгляді даної справи встановлено відсутність порушеного права позивачки, невідповідність обраного способу захисту, безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, суд вважає, що задоволенні позову слід відмовити».
       Просить навести наступний новий висновок:
       «Враховуючи вимоги закону та встановленні обставини справи, приймаючи уваги те, що судом при розгляді даної справи встановлено неукладеність договору №1/15, в тексті якого зазначено датою його підписання 10 січня 2015 року, як попереднього договору, суд вважає, що у задоволенні позову про встановлення його нікчемності слід відмовити».
       Навести у тексті рішення висновок про визнання судом, у відповідності до наявної в матеріалах справи її «заяви про визнання судом факту, для з`ясування якого призначалась судово-технічна експертиза документу» від 16 грудня 2019 року (т.2 с.198-201), наступного факту: рукописний текст (підписи ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на кожній сторінці договору) Договору №1/15 від 1 січня 2015 року, укладеного між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 щодо проведення капітального ремонту житлового приміщення по АДРЕСА_1 , виготовлено не 10 січня 2015 року, а після 05 вересня 2017 року.
       В обгрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, оцінив не всі значущі докази та прийшов до висновків, які не відповідають матеріалам справи. 
       Висновок суду про відсутність у даній справі її порушеного права суперечить вимогам ст.41 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути позбавлений права власності. Адже саме з метою незаконного заволодіння її майном шляхом введення в оману суду щодо нібито дійсності договору №1/15 від 10.01.2015 року та шляхом визнання ОСОБА_3 позовних вимог ОСОБА_2 , яким у жовтні 2017 року був поданий позов до ОСОБА_3 , із зазначенням її третьою особою без самостійних вимог. Вважає, що оскільки ОСОБА_2 просив визнати недійсними договори дарування, на підставі яких вона набула право власності на магазин та земельні ділянки, то з моменту відкриття провадження у справі вона мала би бути залучена в якості відповідача, а не третьою особою.
       Крім того, зазначає, що з огляду на її перебування на момент відкриття провадження у справі №607/12803/17 у статусі третьої особи без самостійних вимог, та у зв`язку з призначенням розгляду справи без проведення попереднього судового засідання, вона не мала змоги подати зустрічного позову із вимогою про встановлення нікчемності договору №1/15 від 10 січня 2015 року, підписаного ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вересні 2017 року.
       Починаючи з 22 листопада 2017 року та по 06 березня 2019 року, її право на нерухоме майно вартістю біля 5 мільйонів гривень було обтяжене ухвалою у справі №607/12803/17, внаслідок цього вона не мала можливості передати магазин та земельні ділянки по АДРЕСА_1 до статутного капіталу, створеного нею разом із ОСОБА_4 ТОВ «Дорога родина» для забезпечення його господарської діяльності.
       Окрім того, звертає увагу суду на процесуальну поведінку відповідача ОСОБА_2 щодо безпідставного затягування її розгляду.
       У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 адвокат Яворський А.В. просить відхилити апеляційну скаргу та залишити рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 жовтня 2020 року без змін. Вказує на те, що вимоги ОСОБА_1 про зміну мотивувальної частини рішення не грунтуються на нормах процесуального права, оскільки частина судового рішення, яку скаржниця просить змінити, кваліфікується як висновок суду про відмову в позові щодо заявленої вимоги. Крім того, запропонований ОСОБА_1 висновок не відповідатиме фактичним обставинам справи. 
       Суд правомірно виходив з того, що безпідставними є вимоги позивача про встановлення нікчемності правочину за №1/15 від 10.01.2015 року у зв`язку із відсутністю нотаріального посвідчення Договору, який за своєю суттю, на думку позивача, фактично є попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна та земельних ділянок. Відповідно до ст.ст. 628, 635, 638, 655 Цивільного кодексу України, у договорі відсутні умови щодо передання у власність та приймання конкретного об`єкта нерухомості, земельних ділянок за певну грошову суму, відсутні умови шодо ціни договору, не досягнуто домовленості щодо строку (терміну) укладення основного договору, однак як вбачається із змісту договору за № 1/15, предметом є проведення ряду робіт по облаштуванню, реконструкції нежитлової будівлі за адресою - АДРЕСА_1 .
       У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник підтримали вимоги апеляційної скарги, зіславшись на викладені у ній доводи.
       Представник відповідача ОСОБА_2 заперечив апеляційну скаргу, рішення суду вважає законним та обґрунтованим з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.
        Відповідачка ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилася, заяв про відкладення розгляду справи з метою особистої участі у судовому засіданні не подала. А тому, відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України, та з врахуванням думки учасників справи, колегія суддів не вбачає перешкод щодо розгляду справи за її відсутності. 
       Розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду справи, колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.        
       Відповідно до вимог ч.1,3 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
        Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
       Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
       Судом встановлено, що відповідачці ОСОБА_3 на праві приватної власності належали магазин, загальною площею 1515,8 кв.м., земельні ділянки: площею 0,0317 га кадастровий номер 6110100000:12:012:0023, площею 0,0300 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028, площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024, які знаходяться в АДРЕСА_1 , що не заперечується сторонами спору та підтверджується матеріалами справи.
       Відповідно до умов Договору за № 1/15 від 10.01.2015 р. ОСОБА_3 та ОСОБА_2 домовились про наступне: ОСОБА_2 зобов`язувався власними та (або) залученими силами та засобами виконати облаштування, будівництво, реконструкцію нежитлової будівлі за адресою — АДРЕСА_1 , площею 371 кв.м. та 374,2 кв.м на земельних ділянках: площею 0,0317 га кадастровий номер 6110100000:12:012:0023; площею 0,0300 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028; площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024, в строк до серпня-вересня 2017 р.
       Після фактичного завершення будівництва та настання строку, визначеного п.1.4 Договору, ОСОБА_2 шляхом укладення Договорів купівлі-продажу зі стороною договору — ОСОБА_3 набуває право власності на вказаний об`єкт та земельні ділянки або стає власником даного об`єкту та земельних ділянок в інший шлях не заборонений законодавством (п. 2.3 договору).
       12.04.2017 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було укладено Договір оренди магазину в АДРЕСА_1 .
       31 травня 2017 року ОСОБА_3 безоплатно передала у власність дочці ОСОБА_1 належний їй на праві приватної власності магазин, загальною площею 1515,8 кв.м., який знаходиться в АДРЕСА_1 , що стверджується Договором дарування магазину від 31 травня 2017 року, посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Ломакіною Л.В. за №482, Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.05.2017 р. за № 88560902.
       31 травня 2017 року ОСОБА_3 безоплатно передала у власність дочки ОСОБА_1 належну їй на праві приватної власності земельну ділянку площею 0,0317 га кадастровий номер 6110100000:12:012:0023, що знаходиться в АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - інша комерційна діяльність, що стверджується Договором дарування земельної ділянки від 31 травня 2017 року, посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Ломакіною Л.В. за №485, Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.05.2017 р. за № 88561487.
       31 травня 2017 року ОСОБА_3 безоплатно передала у власність ОСОБА_1 належну їй на праві приватної власності земельну ділянку площею 0,0300 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028, що знаходиться в АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування закладів торгівлі. Дані обставини стверджуються Договором дарування земельної ділянки від 31 травня 2017 року, посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Ломакіною Л.В. за №491, Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.05.2017 р. За № 88562155.
       31 травня 2017 року, ОСОБА_3 безоплатно передала у власність ОСОБА_1 належну їй на праві приватної власності земельну ділянку, площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024, що знаходится в АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування закладів торгівлі. Дані обставини стверджуються Договором дарування земельної ділянки від 31 травня 2017 року, посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу за № 488, Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.05.2017 р. за № 88561913.
       13.10.2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третьої сторони — ОСОБА_1 про визнання недійсними договорів дарування магазину по АДРЕСА_1 , земельних ділянок по АДРЕСА_1 : площею 0,0317 га кадастровий номер 6110100000:12:012:0023; площею 0,0300 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028; площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024, визнання за ним права власності на вищезазначене нерухоме майно.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 06 березня 2019 року (справа за № 607/12803/17) вищезазначену позовну заяву ОСОБА_2 залишено без розгляду у зв`язку із повторною неявкою позивача.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 12.09.2018 р. за клопотанням позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_5 у цій справі призначено судово-технічну експертизу рукописного тексту Договору від 10.01.2015 року за № 1/15.
       На вирішення експертів поставлено наступне запитання: Чи виготовлений рукописний текст (підписи «Сторона -1 ОСОБА_3 «та Сторона-2 ОСОБА_2 » на кожній сторінці договору) Договору №1/15 від 10 січня 2015 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо проведення капітального ремонту нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 , у той час, яким датований документ - 10 січня 2015 року чи після 05 вересня 2017 року? Зобов`язано ОСОБА_2 на вимогу експерта надати для огляду оригінал договору за № 1/15 від 10 січня 2015 року.
       Постановою Тернопільського апеляційного суду від 18.12.2018 р. апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 12.09.2018 р. про призначення експертизи залишено без зміни.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 16 травня 2019 року задоволено клопотання експертів та надано експерту для проведення судово-технічної експертизи оригінал договору за №1/15 від 10 січня 2015 року.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 15 липня 2019 року поновлено провадження у справі з метою вирішення клопотання експертів про витребування додаткових документів для проведення експертизи.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 01 серпня 2019 року клопотання судових експертів задоволено частково. Надано експертам для проведення судово-технічної експертизи порівняльні зразки документів - оригінали датованих документів, в яких у період з січня 2015 року по грудень 2017 року рукописно виконано записи та підписи синьо-фіолетовими пастами кулькових ручок у кількості не менше двадцяти зразків з різними датами складання за кожен рік досліджуваного періоду. Надано дозвіл на вирізання штрихів рукописних записів та підписів у наданих позивачем порівняльних зразках документів - оригінали датованих документі, в яких у період з січня 2015 року по грудень 2017 року рукописно виконано записи та підписи синьо-фіолетовими пастами кулькових ручок у кількості не менше двадцяти зразків з різними датами складання за кожен рік досліджуваного періоду. Надано судовим експертам досліджуваний документ, а саме оригінал договору за №1/15 від 10 січня 2015 року у відокремленому (розшитому) від матеріалів справи вигляді, який упаковано у конверт та прикріплено до довідкового листа справи Т.2.
       Разом з тим, відмовлено експертам у наданні дозволу на вирізання штрихів рукописних записів та підписів в оригіналі договору за №1/15 від 10 січня 2015 року.
       Суд виходив з того, що вирізання штрихів рукописних записів та підписів на оригіналі договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, які будуть необоротно втрачені під час дослідження, призведе до часткового знищення оригіналу договору, а згідно пояснень представника ОСОБА_2 , останній категорично заперечує щодо пошкодження даного договору та наполягає на збереженні та неушкодженості оригіналу договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, який є об`єктом експертного дослідження.
       Представник ОСОБА_2 зазначив, що його довіритель категорично заперечує щодо вирізання штрихів рукописних записів та підписів на досліджуваному документі, оскільки це призведе до часткового знищення оригіналу договору та порушення його прав. Вказаний оригінал договору наявний у нього у єдиному екземплярі та має для нього важливе значення. Договір є предметом розгляду в інших судових справах, які перебувають у провадженні суду. Відтак, наполягає на збереженні та неушкодженості оригіналу договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, який є об`єктом експертного дослідження.
       Відповідно до повідомлення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 01.11.2019 р. за № 17402/19-34 надати висновок судово-технічної експертизи документів є неможливим, оскільки не виконано клопотання експертів в частині надання дозволу суду на вирізання штрихів рукописних записів та підписів у досліджуваному документі відповідно до ст.108 ЦПК України.
       Ухвалою суду від 13.11.2019 року поновлено провадження у справі.
       В силу вимог ст.55 Конституції України ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на захист можливе лише у разі його порушення.
       Відповідно до вимог ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. 
       За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 
       Згідно із вимогами ч. 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта цієї ж статті).
       Відповідно до вимог ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є не вчиненими. 
       У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.
       Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
       Частиною третьою статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 
       Згідно з вимогами ч.ч. 1,2 ст. 228 ЦК правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.
       Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.
       У п. 5  постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз`яснено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.
       Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.
       У статті 215 ЦК розмежовано недійсні правочини на нікчемні - якщо їх недійсність встановлена законом (статті 219, 220, 224 ЦК тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (статті 222, 223, 225 ЦК тощо). 
       Відповідно до вимог ч. 2 ст. 215 ЦК, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
       Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» № 9, вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду в разі наявності відповідного спору.
       Зі змісту роз`яснень вбачається, що звернутися з вимогою про встановлення нікчемності правочину позивач вправі, якщо є спір про наявність або відсутність такого факту.
       Однак, у разі невизнання іншою стороною такої недійсності правочину в силу закону та за наявності відповідного спору вимога про встановлення нікчемності може бути пред`явлена до суду окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (п. 5 ППВСУ № 9). 
       У такому разі суд своїм рішенням не визнає правочин недійсним, а лише підтверджує його недійсність в силу закону у зв`язку з оспоренням та не визнанням іншими особами. 
       Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. 
       Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.
       Суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів. 
       Спір, який немає практичного значення, не повинен вирішуватися судом. Підтвердженням цього є й зміни, внесені до ст. 124 Конституції України (справи судами вирішуються лише в разі юридичного спору). 
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що цивільне право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
       Судом встановлено, що згідно оспорюваного Договору за № 1/15 від 10.01.2015 р. ОСОБА_2 в строк до серпня-вересня 2017 р. зобов`язувався власними та (або) залученими силами та засобами виконати облаштування, будівництво, реконструкцію нежитлової будівлі за адресою — Живова,45 , площею 371 кв.м. та 374,2 кв.м на земельних ділянках: площею 0,0317 га кадастровий номер 6110100000:12:012:0023; площею 0,0300 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028; площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024. Власницею вищезазначених будівлі та земельних ділянок на цей час була його мати — відповідачка ОСОБА_3 . 
       Сторонами цього Договору були ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які визнали факт укладення і підписання Договору від 10.01.2015 р. Позивачка ОСОБА_1 не була стороною оспорюваного Договору, а стала власницею магазину та вищезазначених земельних ділянок 31 травня 2017 року на підставі Договорів дарування, посвідчених нотаріально. 
       Відповідно до умов п.п. 2.3,2.5 Договору за №1/15 від 10.01.2015 р., після завершення будівництва та настання строку, визначеного п.1.4 Договору, ОСОБА_2 набуває право власності на вказаний об`єкт та земельні ділянки шляхом укладення Договорів купівлі-продажу зі стороною договору — ОСОБА_3 або стає власником даного об`єкту та земельних ділянок в інший шлях не заборонений законодавством. ОСОБА_3 після завершення будівництва та введення в експлуатацію Об`єкту, зобов`язується вчинити дії спрямовані на набуття ОСОБА_2 права власності на Об`єкт та земельні ділянки.
       Отже, предметом Договору за № 1/15 від 10.01.2015 р. є проведення ряду робіт по облаштуванню, реконструкції нежитлової будівлі за адресою — АДРЕСА_1 , що не позбавляло права власності ОСОБА_3 , яка в подальшому у встановленому законом порядку подарувала нежитлову будівлю та земельні ділянки за адресою - АДРЕСА_1 , позивачці.
       Сама по собі вказівка у Договорі за № 1/15 від 10.01.2015 р. на те, що після завершення будівництва та настання строку, визначеного п.1.4 Договору, відповідач ОСОБА_2 набуває право власності на вказаний об`єкт та земельні ділянки шляхом укладення Договорів купівлі-продажу зі стороною договору - ОСОБА_3 або стає власником даного об`єкту та земельних ділянок в інший шлях не заборонений законодавством, не позбавляла власницю права на спірні будівлі і не свідчить про набуття ним права власності на час укладення Договору та в майбутньому на спірне нерухоме майно без укладення Договорів купівлі-продажу із власницею майна — відповідачкою ОСОБА_3 , про що було зазначено у Договорі.
       Пред`являючи вимоги про визнання договору 1/15 нікчемним з підстав, передбачених ч. 1 ст.203, ч. 2 ст.215, ст.228 ЦК України, позивачка зазначала, що він порушує публічний порядок, оскільки направлений на незаконне заволодіння належним їй на праві приватної власності нерухомим майном, про що свідчить цивільна справа №607/12803/17 в межах якої ОСОБА_2 намагається на підставі даного нікчемного договору визнати недійсними договори дарування від 31 травня 2017 року, укладені на її користь ОСОБА_3 та визнати за собою право власності на подаровану їй нерухомість (а.с.4.5 т.1).
       Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
       Частиною третьою статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 
       Відповідно до вимог ч. 2 ст. 215 ЦК, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
       Згідно з вимогами ч.ч. 1,2 ст. 228 ЦК правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.
       Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.
       Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» № 9, перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК ( 435-15 ):
1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина;
2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.
Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції 
України ( 254к/96-ВР )); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.
При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК ( 435-15 ) має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.
Наслідки вчинення правочину, що порушує публічний порядок, визначаються загальними правилами (стаття 216 ЦК ( 435-15 )). 
       Позивачкою не доведено належними та допустимими доказами і судом не встановлено наявності у даній справі обставин з якими норми ЦК України пов`язують порушення спірним договором 1/15 публічного порядку і як наслідок - його нікчемності. За таких обставин, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаних позовних вимог.
       Змінюючи підстави позову шляхом доповнення позову ще однією підставою - визнання правочину за №1/15 від 10.01.2015 року нікчемним за відсутністю нотаріального посвідчення договору позивачка вказувала, що, виходячи із змісту договору за №1/15, він є попереднім договором купівлі-продажу, тому повинен був укладатись у письмовій формі та з дотриманням нотаріального посвідчення. Вказаний договір укладений у простій письмовій формі, а тому, в силу вимог ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним.
       За вимогами ч. 1 ст. 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.
       В силу вимог ч. 1 ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
       За правилами ст.635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. 
       Відповідно, і попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна, земельної ділянки має бути нотаріально посвідчений.
       Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (частина третя статті 635 ЦК України).
       Відповідно до вимог ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
       Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (частини перша та друга статті 638 ЦК України).
       Згідно з вимогами ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
       Суд обґрунтовано визнав безпідставними вимоги позивачки про встановлення нікчемності правочину за №1/15 від 10.01.2015 року у зв`язку із відсутністю нотаріального посвідчення Договору, який за своєю суттю, на думку позивачки, фактично є попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна та земельних ділянок.        
       Як вбачається із змісту договору за № 1/15, предметом договору є проведення ряду робіт по облаштуванню, реконструкції нежитлової будівлі за адресою — АДРЕСА_1 . У договорі відсутні умови щодо передання у власність та приймання контретного об`єкту нерухомості, земельних ділянок за певну грошову суму, відсутні умови щодо ціни договору, не досягнуто домовленості щодо строку (терміну) укладення основного договору. 
       За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що спірний договір не є попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна, а тому не потребує нотаріального посвідчення. Сам по собі факт наявності у договорі умови про те, що після фактичного завершення будівництва та настання строку, визначеного п.1.4 Договору, ОСОБА_2 шляхом укладення Договорів купівлі-продажу зі стороною договору — ОСОБА_3 набуває право власності на вказаний об`єкт та земельні ділянки або стає власником даного об`єкту та земельних ділянок в інший шлях не заборонений законодавством, не свідчить про те, що вказаний договір є попереднім договором купівлі-продажу та те, що сторони домовились про укладення договору купівлі-продажу у майбутньому. Крім того, відповідачі — сторони договору визнають той факт, що вказаний договір не є попереднім договором купівлі-продажу.
       Суд обґрунтовано виходив з того, що безпідставними є вимоги позивачки про встановлення нікчемності правочину за №1/15 від 10.01.2015 року у зв`язку із відсутністю нотаріального посвідчення договору, який за своєю суттю, на думку позивача, фактично є попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна та земельних ділянок. Оскільки, враховуючи норми ст.ст. 628, 635, 638, 655 Цивільного кодексу України, у договорі відсутні умови щодо передання у власність та приймання конкретного об`єкта нерухомості, земельних ділянок за певну грошову суму, відсутні умови шодо ціни договору, не досягнуто домовленості щодо строку (терміну) укладення основного договору, натомість, як вбачається із змісту договору за № 1/15, предметом є проведення ряду робіт по облаштуванню, реконструкції нежитлової будівлі за адресою - АДРЕСА_1 .
       Разом із тим, наведене судом припущення, що спірний договір може бути неукладеним, є лише припущенням суду, а не його висновком і не може братись до уваги апеляційним судом, оскільки на правильність рішення суду по суті позовних вимог не впливає та спростовується обґрунтованим висновком суду, що укладений спірний договір 1/15 не є попереднім договором купівлі-продажу, а тому не потребує нотаріального посвідчення, що підтверджується матеріалами справи, належно встановленими та дослідженими судом, і поясненнями сторін договору.
       Враховуючи зазначене, твердження позивачки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про зміну мотивувальної частини рішення суду та вказівки про неукладеність спірного договору не заслуговують на увагу колегії суддів. Дане твердження є безпідставним, а вимоги не підлягають до задоволення, поскільки суперечать обставинам справи та правильним висновкам суду про відмову у позові по суті позовних вимог про визнання спірного договору 1/15 нікчемним із заявлених позивачкою підстав порушення ним публічного порядку та відсутності нотаріального посвідчення як попереднього договору купівлі-продажу.
       Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо зміни мотивувальної частини судового рішення і необхідності визнання факту, що рукописний текст спірного договору 1/15 виготовлено не 10 січня 2015 року, а після 05 вересня 2017 року.

       За вимогами ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
       Висновок експертизи не має для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 ЦПК України.
       За вимогами ч.3 ст.108 ЦПК України експерт повинен забезпечити збереження об`єкта експертизи.
       Якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей:
1) призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою;
2) залучений учасником справи експерт має повідомити відповідного учасника справи про наслідки проведення експертного дослідження, передбачені цим Кодексом, та одержати письмовий дозвіл на його проведення.
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від від 01 серпня 2019 року судом відмовлено експертам у наданні дозволу на вирізання штрихів рукописних записів та підписів в оригіналі договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, оскільки вирізання штрихів рукописних записів та підписів на оригіналі договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, які будуть необоротно втрачені під час дослідження, що призведе до часткового знищення оригіналу договору, а згідно пояснень представника ОСОБА_2 , останній категорично заперечує щодо пошкодження даного договору та наполягає на збереженні та неушкодженості оригіналу договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, який є об`єктом експертного дослідження.
       Враховуючи наведене, а також ті обставини, що відповідачі не ухилялись від проведення судово-технічної експертизи документу — спірного договору, а ухвалою суду було відмовлено в клопотанні експерта про надання дозволу на вирізання штрихів рукописних записів та підписів в оригіналі договору за №1/15 від 10 січня 2015 року, а тому встановлення факту, що рукописний текст спірного договору 1/15 виготовлено не 10 січня 2015 року, а після 05 вересня 2017 року, не входить у компетенцію суду. Окрім того, такі доводи є взаємовиключними із іншими доводами позивачки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про необхідність вказівки в мотивувальній частині рішення суду про неукладеність спірного договору.
       Не заслуговують на увагу апеляційного суду посилання позивачки на процесуальну поведінку відповідача ОСОБА_2 щодо безпідставного затягування розгляду справи, оскільки такі обставини не відносяться до визначених нормою ст. 376 ЦПК України підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення. Окрім того, реагуючи на вказані обставини, судом першої інстанції відповідно до ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 квітня 2019 року, залишеної без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 23 липня 2019 року, було застосовано до відповідача ОСОБА_2 штраф у розмірі 0,3 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 576,30 грн.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на правильність постановленого судового рішення, такі доводи по суті зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й правильної оцінки судом. 
       Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
       Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», № 63566/00, параграф 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
       Апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність рішення суду не впливають, рішення суду ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до приписів ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
       Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України судові витрати, понесені в апеляційному суді у вигляді сплаченого судового збору, покласти на позивачку ОСОБА_1 в межах сум нею понесених .
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, - 
                                       ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 жовтня 2020 року залишити без змін.
       Судові витрати, понесені в апеляційному суді у вигляді сплаченого судового збору, покласти на позивачку ОСОБА_1 в межах сум нею понесених.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       Повний текст постанови складений 03 березня 2021 року.

Головуючий Дикун С.І.
Судді: Храпак Н.М.
Щавурська Н.Б.