Ухвала
Іменем України
 
15 березня 2021 року
м. Київ       
справа № 448/128/19
провадження № 51-1266 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року щодо нього,
встановив:
Вироком Мостиського районного суду Львівської області від 08 жовтня 2019 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підстав ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 09 січня 2019 року, в 00 год 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на 
АДРЕСА_1 , поблизу кафе-бару ПП «Будзин», маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «FORD Scorpio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_5 , вартістю 51 279,71 грн, за допомогою ключа запалювання, котрим заволодів перебуваючи з потерпілим в середині даного транспортного засобу, через передні двері водія проник до салону, де без згоди останнього сів за кермо та за допомогою ключа запалювання завів двигун вказаного автомобіля і поїхав в сторону м. Мостиська Львівської області. В подальшому, 
о 04 год, ОСОБА_4 був виявлений працівниками поліції на ґрунтовій дорозі на відстані 300 м від автодороги «Львів-Шегині» та в присутності понятих у нього було вилучено вищевказаний транспортний засіб.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 лютого 2021 рокуапеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 жовтня 2019 року - без змін.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що після ініціювання прокурором укладення з ним угоди про визнання винуватості, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України не було вжито заходів щодо залучення захисника, оскільки вважає, що у такому випадку участь захисника була обов`язковою. Таким чином, під час судового розгляду було порушено його право на захист. Стверджує, що при призначенні покарання не враховано, що він має на утриманні хворого батька, за яким здійснює догляд. Разом з цим, зазначає, що суд не прийняв до уваги його сімейний стан та знаходження на утриманні малолітньої дитини, хоча ці обставини встановлені у постанові Касаційного кримінального суду від 22 листопада 2018 року у іншому кримінальному провадженні. Також, вказує, що місцевим судом призначено покарання на підставі невірних даних про його судимості. На думку засудженого, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні його апеляційної скарги з формальних підстав, без належної перевірки її доводів, чим порушив вимоги закону.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Дане кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалось за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України. 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. 
З метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду, в порядку передбаченому ст. 314-1 КПК України.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_4 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який не працює, будь-якою суспільно-корисною працею не займається, раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з батьком, який з його слів хворіє та потребує постійного догляду, відшкодування завданої ним шкоди, його роль у скоєному, а також поведінку до і після вчинення злочину.
Обставинами, які пом`якшують покарання визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне та беззастережне визнання вини, обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому, прийнято до уваги досудову доповідь органу пробації, з якої убачається, що ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 злочину повторно є високою, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 
3 роки, що на переконання суду відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_4 остаточного покарання, місцевим судом враховано, що обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення, маючи не відбуте покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року, а тому на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 
6 місяців, із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Залишаючи без змін вказаний вирок, апеляційний суд зазначив, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_4 , і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, з чим погоджується і Верховний Суд, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є необґрунтованими.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Усі наведені ОСОБА_4 в апеляційній скарзі доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги, належним чином перевірені, на них надані змістовні відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи касаційної скарги щодо не врахування при призначенні ОСОБА_4 покарання хвороби його батька є безпідставними та спростовуються змістом вироку суду першої інстанції.
Верховний Суд вважає неспроможними доводи касаційної скарги засудженого щодо не врахування судом першої інстанції при призначенні йому покарання сімейного стану та перебування на утриманні малолітньої дитини, оскільки, дані обставини відповідно до ст. ст. 91, 92 КПК України є такими, що характеризують особу обвинуваченого, та підлягають доказуванню на підставі належних та допустимих доказів стороною, яка про такі стверджує, тобто у даному випадку самим обвинуваченим.
При цьому, як слідує зі змісту оскаржуваних судових рішень, ОСОБА_4 таких доказів суду не надав, а з копії паспорту вказані обставини встановити не можливо.
Разом з цим, обставини встановлені у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у іншому кримінальному провадженні, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі вони встановлені на момент розгляду саме того конкретного кримінального провадження, які зі спливом часу могли змінитися. Водночас, в силу приписів ст. 91 КПК України такі обставини підлягають доказуванню у кожному кримінальному провадженні, чого у даному випадку засудженим не доведено.
Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_4 з приводу призначення йому покарання на підставі невірних даних про судимості, оскільки, як встановлено апеляційним судом, до матеріалів кримінального провадження долучені вимоги УІАП ГУНП у Львівській області та УІАЗ ГУ МВС України у Львівській області, які містять перелік наявних у ОСОБА_4 судимостей, що, безумовно, певним чином характеризує його особу. Натомість, визначаючи засудженому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, судом враховано лише останню судимість ОСОБА_4 за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року.
Разом з цим, суд касаційної інстанції вважає безпідставними доводи засудженого щодо порушення місцевим судом його права на захист у зв`язку з незабезпеченням цим судом обов`язкової участі захисника для захисту його прав.
Статтею 59 Конституції України гарантовано кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, розкрито в ст. 20 КПК України. Відповідно до ст. 48 цього Кодексу захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу зазначених норм випливає, що особа для реалізації та захисту прав є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі в разі, коли участь останнього не є обов`язковою.
ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, яке є злочином середньої тяжкості, а тому участь захисника за правилами ст. 52 КПК України у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.
Як слідує зі змісту ухвали апеляційного суду, із протоколу роз`яснення права на захист від 23 січня 2019 року вбачається, що слідчим СВ Мостиського ВП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_6 роз`яснювалось підозрюваному ОСОБА_4 його право на кваліфіковану правову допомогу, яке він може реалізувати, обравши собі захисника або шляхом призначення йому захисника безоплатно за рахунок держави. При цьому, ОСОБА_4 заявив, що бажає захищати себе самостійно, таке рішення не пов`язане з відсутністю у нього коштів на адвоката. Також, під час апеляційного розгляду здійснено перевірку запису судового засідання суду першої інстанції в ході якого встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_4 було роз`яснено право на залучення захисника у даному кримінальному провадженні, однак останній відмовився, вказавши, що здійснюватиме свій захист самостійно.
Таким чином, доводи засудженого про порушення місцевим судом його права на захист не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, судове провадження у якому відбулося в загальному порядку, а не за особливим порядком здійснення провадження на підставі угоди.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, касаційним судом не встановлено. 
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутністю підстав для відкриття касаційного провадження, порушене засудженим клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень, не вирішується.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 
22 лютого 2021 року щодо нього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3