ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2021 року                                                                                          м.Дніпро         Справа №  904/5998/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                                                                                                
суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.            
при секретарі судового засідання Крицькій Я.Б. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову (прийняту суддею Золотарьовою Я.С., повне судове рішення складено 12.11.2020) у справі № 904/5998/20
за позовом Акціонерного товариства "ДніпроАЗОТ"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"
про зобов`язання надання послуг з розподілу природного газу          
ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст заяви. 

06.11.2020 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ" подало до Господарського суду Дніпропетровської області заяву про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 по справі № 904/5998/20.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20 у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ"      про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 у справі № 904/5998/20 відмовлено.
Підставою для відмови стали ті обставини, що в заяві про скасування заходів забезпечення позову наведені доводи, що фактично зводяться до незгоди відповідача із процесуальним рішенням судді щодо вжиття заходів забезпечення позову. Повідомлення про обмеження газопостачання, яке було надіслано відповідачем позивачу свідчить про те, що відповідач вже вчинив дії, спрямовані на припинення виконання своїх обов`язків за договором, шляхом припинення газопостачання (обмеження його до "0"), що логічно призведе до припинення надання послуг з розподілу природного газу. Надіслання листа про відкликання цього повідомлення не свідчить про те, що відповідач в подальшому не буде вчиняти дій, які можуть призвести до припинення газопостачання, зважаючи на те, що між сторонами є спір щодо тарифу, за яким повинна надаватись послуга з розподілу природного газу. Відповідач шляхом надіслання таких повідомлень фактично намагається вплинути на позивача у позапроцесуальний спосіб, зважаючи також на монопольне становище, яке відповідач займає на ринку надання послуг з розподілу природного газу.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" подало апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 у справі № 904/5998/20, заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про скасування заходів забезпечення позову - задовольнити. 

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції на етапі вжиття заходів забезпечення позову фактично вирішив спір по суті, чим порушив ч. 11 ст. 137 ГПК України.
У заяві про скасування заходів забезпечення позову АТ "Дніпропетровськгаз" зазначило, що починаючи з 07:00 05.11.2020 року АТ "Дніпропетровськгаз" жодних дій, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот" в примусовому порядку не вживало. 06.11.2020 року АТ "Дніпропетровськгаз" листом №49020-Сл-13727-1120 відкликало повідомлення про припинення/обмеження газопостачання від 30.10.2020 №49020-Кл-13485-1020, яке було вручене товариству у зв`язку з несвоєчасною оплатою послуг розподілу природного газу. Таким чином, АТ "Дніпропетровськгаз" не вчиняється жодних дій щодо припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот", а тому, вжиття заходів забезпечення позову є необґрунтованим та процесуально безпідставним.          
Звертаючись з клопотанням про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020, заявником надано суду докази того, що після вжиття судом відповідних заходів, змінились обставини, що спричинили їх застосування.
Враховуючи зазначене, апелянт вважає, що судом першої інстанції порушено ч. ч. 1, 4 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України, та судом після вжиття заходів забезпечення позову не встановлено обставин, які свідчать про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що заходи забезпечення позову не є тотожними задоволенню позовних вимог у справі. Фактично спір між Позивачем та Відповідачем виник щодо ціни послуги з розподілу природного газу та наявності заборгованості або переплати за надані послуги, а сам факт отримання таких послуг не є предметом спору між сторонами у справі № 904/5998/20.
Позивач зазначає, що 30.10.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" було передано до канцелярії АТ "Дніпроазот" повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання, а 06.11.2020 Відповідач надав Позивачу лист, яким відкликав повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 30.10.2020. Проте, 06.11.2020 Відповідачем повторно був наданий Позивачу рахунок на оплату № 60030062 від 31.10.2020, згідно з яким Позивачу пред`явлені до сплати за Договором передплати за послуги розподілу природного газу та зазначено, що в разі неоплати в терміни вказані в договорі, газопостачання буде припинено в порядку передбаченому чинним законодавством.
Щодо надіслання Відповідачем листа про відкликання цього повідомлення позивач зазначає, що: Порядком пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою КМУ від 08.12.2006 № 1687, не передбачено відкликання повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання та правових наслідків таких дій; зі змісту зазначеного листа вбачається, що Відповідач повідомив про невжиття саме 05.11.2020 в примусовому порядку заходів, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот", тобто надіслання листа про відкликання повідомлення не свідчить про те, що Відповідач в подальшому не буде вчиняти дій, які можуть призвести до припинення газопостачання.
Позивач зазначає, що припинення газопостачання на підприємстві може мати негативні наслідки не лише для самого підприємства, а і для громадян та навколишнього середовища. 

16.12.2020 відповідач подав відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у якій зазначив, що  суд, застосовуючи в ухвалі про забезпечення позову формулювання: "Заборонити вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу" фактично обмежив право Оператора ГРМ припиняти/обмежувати розподіл природного газу з інших підстав, передбачених Кодексом ГРМ. Навіть за відсутності підтвердженої номінації у діючого постачальника на обсяги транспортування природного газу для потреб споживача Оператор ГРМ позбавлений права припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача. Оператор ГРМ позбавлений такого права також у разі аварійного стану газорозподільної системи та/або ліквідації наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт. Отже, заходи забезпечення позову не є співмірними із заявленими позивачем вимогами, а тому, суд неправомірно відмовив АТ "Дніпропетровськгаз" у задоволенні заяви про скасування заходів забезпечення позову.
30.12.2020 від позивача надійшли заперечення на відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що безпідставними є твердження Відповідача про його, нібито необґрунтоване, позбавлення можливості обмежити/припинити Позивачу газопостачання з інших підстав, ніж несвоєчасна оплата послуг за договором розподілу природного газу, тобто з підстав, що визначені п. 1 глави 7 Кодексу ГРМ. Зокрема, Відповідачем не наведено жодних реальних обставин та підстав для таких дій, не наведено реальних негативних наслідків для Відповідача чи третіх осіб від неможливості обмежити/припинити Позивачу газопостачання з інших підстав, ніж несвоєчасна оплата послуг за договором розподілу природного газу. При цьому, як свідчать матеріали справи, Відповідач ставить собі за мету не змінити заходи забезпечення позову, що допускається за ст.ст. 143, 145 ГПК України, а саме скасувати заходи забезпечення позову для забезпечення можливості примусу відносно Позивача для сплати останнім вартості послуг розподілу природного газу за скасованим тарифом. Також позивач зазначає, що ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2020 у справі № 904/5998/20 скасована ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020, якою були вжиті заходи забезпечення позову у справі № 904/5998/20, які Відповідач у своїй заяві про скасування заходів забезпечення позову просить скасувати. Крім того, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі № 904/5998/20 були вжиті нові заходи забезпечення позову у справі № 904/5998/20.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 19.01.2021 о 16:30 год.
В судовому засіданні 19.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Акціонерне товариство "Дніпроазот" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" і просить суд зобов`язати відповідача надавати позивачу послуги з розподілу природного газу відповідно до умов договору розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094205L5H8AP016 та згідно тарифу, встановленого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.03.2016 № 425.
Разом із позовом позивачем було подано  заяву про забезпечення позову, в якій він просить суд заборонити Акціонерному товариству "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) Акціонерному товариству "Дніпроазот".
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 заяву Акціонерного товариства "Дніпроазот" про забезпечення позову задоволено повністю; заборонено Акціонерному товариству "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) Акціонерному товариству "Дніпроазот".
Приймаючи вказане судове рішення суд першої інстанції виходив з тих обставин, що у разі невжиття заходів забезпечення позову (за умови виконання відповідачем надісланого на адресу позивача повідомлення про припинення газопостачання) це може як призвести до неможливості виконання рішення суду (зокрема за період, коли послуги відповідачем не будуть надаватися) так і суттєво ускладнити ефективний захист прав позивача, зважаючи на те, що припинення газопостачання буде фактично свідчити про призупинення виконання відповідачем договору, який укладено між сторонами. В цьому випадку, у разі задоволення позовної заяви, захист прав позивача буде можливий тільки на майбутнє. А з огляду на наслідки для виробництва та довкілля, про які зазначає позивач, захист його прав не буде ефективним. Відшкодування збитків, які можуть бути спричинені позивачу припиненням газопостачання будуть потребувати звернення позивача до суду з новими позовами. Зважаючи на викладене, суд уважає, що заходи забезпечення позову є співмірними з тими негативними наслідками, які можуть настати у разі, якщо такі заходи не будуть застосовані. Водночас, суд зазначає, що застосування заходів забезпечення позову не призведе до негативних наслідків для відповідача.
Суд в ухвалі зазначив, що відповідач ще до подання позову вчинив дії, які свідчать про його намір припинити постачання природного газу позивачу, що підтверджується повідомленням про припинення газопостачання від 30.10.2020.
06.11.2020 відповідач подав до Господарського суду Дніпропетровської області заяву про скасування заходів забезпечення позову, зазначивши у ній, зокрема, про відкликання повідомлення про припинення газопостачання від 30.10.2020.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20 у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"   про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 у справі № 904/5998/20 відмовлено.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2020 скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 про забезпечення позову у справі № 904/5998/20, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроазот" про забезпечення позову. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2020 вжито заходи забезпечення позову - заборонено Акціонерному товариству "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення  (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) Акціонерному товариству "Дніпроазот" до вирішення по суті спору у справі № 904/5998/20.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду в апеляційному порядку, колегія суддів зазначає наступне.
Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, а тому господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 145 ГПК України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. Клопотання про скасування заходів забезпечення позову розглядається в судовому засіданні не пізніше п`яти днів з дня надходження його до суду.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що із заяви відповідача про скасування заходів забезпечення позову вбачається, що наведені в цій заяві доводи фактично зводяться до незгоди відповідача із процесуальним рішенням судді щодо вжиття заходів забезпечення позову. Проте, незгода відповідача з таким рішенням є підставою для його оскарження, однак не є підставою для скасування заходів забезпечення позову.
Також, в частині мотивування апеляційної скарги на оскаржуване рішення апелянт знову висловлює заперечення щодо вжитих заходів забезпечення позову та їх неспівмірності, тоді як предметом оскарження є ухвала про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову. Оцінка ухвалі про забезпечення позову від 05.11.2020 вже надана у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2020 у справі № 904/5998/20, при цьому ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 про забезпечення позову у справі № 904/5998/20 скасована, у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроазот" про забезпечення позову відмовлено.
Щодо твердження відповідача про те, що ним не вчиняється жодних дій, направлених на припинення (обмеження) газопостачання позивачу, колегія суддів зазначає наступне.
30.10.2020 відповідач надіслав позивачу повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання, у якому зокрема запропонував позивачу самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати газоспоживне обладнання до опломбування. Також відповідач вказав, що у разі  невиконання цієї вимоги транспортування газу установам позивача буде припинено у примусовому порядку.
06.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" листом №49020-Сл-13727-1120 відкликало повідомлення про припинення/обмеження газопостачання від 30.10.2020 №4902.0-Кл-13485-1020.
Разом з тим, Порядком пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою КМУ від 08.12.2006 № 1687, який, зокрема, визначає процедуру припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування, не передбачено відкликання повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання та правових наслідків таких дій, що вказує на чинність повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 30.10.2020 №4902.0-Кл-13485-1020.
При цьому, зі змісту зазначеного листа вбачається, що відповідач повідомив про невжиття саме 05.11.2020 в примусовому порядку заходів, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот", тобто надіслання листа про відкликання повідомлення не свідчить про те, що відповідач в подальшому не буде вчиняти дій, які можуть призвести до припинення газопостачання, зважаючи на те, що між АТ "Дніпроазот" та АТ "Дніпропетровськгаз" є спір щодо тарифу (ціни), за яким повинна надаватись послуга з розподілу природного газу.          Окрім того, 06.11.2020 відповідачем повторно був наданий позивачу рахунок на оплату № 60030062 від 31.10.2020, згідно з яким позивачу пред`явлені до сплати за Договором передплати за послуги розподілу природного газу:
-          за листопад 2020 - в сумі 62 954 482,43 грн. з ПДВ (20%);
-          за грудень 2020 - в сумі 62 954 482,43 грн. з ПДВ (20%).
а всього 125 908 964,86 грн. з ПДВ (20%).
Безпосередньо в отриманому 06.11.2020 позивачем рахунку на оплату № 60030062 від 31.10.2020 було зазначено, що в разі неоплати в терміни вказані в договорі, газопостачання буде припинено в порядку передбаченому чинним законодавством.
Також, 23.12.2020 відповідач надіслав позивачу нове повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 4902.0-Кл-16634-1220.
Зазначені обставини не свідчать про те, що відповідач в подальшому не буде вчиняти дій, які можуть призвести до припинення газопостачання, зважаючи на те, що між сторонами є спір щодо тарифу, за яким повинна надаватись послуга з розподілу природного газу. 
Як зазначено вище, вжиті судом заходи забезпечення позову підлягають скасуванню, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.
За викладеного суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що на момент розгляду заяви про скасування заходів забезпечення позову підстави для скасування вжитих заходів забезпечення відсутні, оскільки обставини, які спричинили застосування заходів забезпечення позову не змінилися та не відпали.
Окрім того, постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2020 у справі № 904/5998/20 скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 про забезпечення позову у справі № 904/5998/20, про скасування яких було подано заяву до суду першої інстанції.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених вище обставин, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 у справі № 904/5998/20 залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25.01.2021

Головуючий суддя                                                                                   Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                         В.О. Кузнецов

         Суддя                                                                                                           А.Є. Чередко