Справа № 991/10235/20
Провадження №11-сс/991/35/21
Суддя-доповідач: ОСОБА_1 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року                                                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
прокурора ОСОБА_5 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 грудня 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52020000000000584 від 14.09.2020, 

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, погоджене з прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора у кримінальному провадженні № 52020000000000584 від 14.09.2020, про арешт майна.
Накладено арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, на майно, яке було вилучено 09.12.2020 під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - мобільний телефон марки Samsung Galaxy Note 9 SM-N960F, s/n: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 .
На ухвалу слідчого судді подав апеляційну скаргу представник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 . В апеляційній скарзі стверджує, що ухвала є незаконною, необгрунтованою та постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Посилається на такі обставини. 
Арештоване майно не відповідає критеріям, зазначеним в ст.98 КПК України, оскільки в протоколі обшуку від 09.12.2020 прямо вказано про відсутність на мобільному телефоні листування, що має значення для досудового розслідування. 
Слідчим суддею не вирішено питання про поновлення процесуального строку, оскільки майно вилучено 09.12.2020, а клопотання про арешт майна надійшло до суду лише 15.12.2020, тобто з порушенням 48 годинного строку, визначеного ч.5 ст.171 КПК України.
В порушення положень ч.2 ст.168 КПК України детективом вилучено майно, яке не входить до переліку щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а тому оскільки це майно є тимчасово вилученим, згідно з ч.7 ст.235 КПК України та відповідно до положень п.3 ч.1 ст.169 КПК України підлягало поверненню особі, у якої було вилучено. Просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання. 
ОСОБА_6 та його представники в судове засідання не прибули. Представник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 надіслав заяву відповідно до якої просить проводити апеляційний розгляд без його участі. Оскільки ОСОБА_6 та його представники належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі останніх. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора  ОСОБА_5  про заперечення доводів апеляційної скарги та посилання на те, що слідчим суддею постановлено ухвалу відповідно до вимог кримінального процесуального закону,  дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Представник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 стверджує, що копію оскаржуваної ухвалу отримав 23.12.2020, а апеляційну скаргу подав 25.12.2020. Враховуючи ці обставини, а також відсутність в матеріалах документального підтвердження дати отримання адвокатом копії рішення, строк апеляційного оскарження не є пропущений. 
Слідчим суддею встановлено такі обставини. 
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора – процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52020000000000584 від 14.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_9 на протязі червня-вересня 2020 року, діючи у змові з в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_10 , вчинював дії направлені на встановлення товариських та довірливих відносин з Головою Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру – ОСОБА_11 , який відповідно до займаної ним посади є особою, яка займає особливо відповідальне становище, з метою подальшої можливості надання останньому неправомірної вигоди за невчинення ним дій в інтересах третіх осіб. Після чого, 06.11.2020 перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_11 – у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , передав ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 26 900 доларів США, та 09.12.2020 – неправомірну вигоду у сумі 25 000 доларів США, за невчинення останнім в інтересах тих, хто надає та в інтересах третіх осіб, дій з використанням наданої йому влади, а саме: за не скасування ОСОБА_11 , як Головою Держгеокадастру, рішень щодо передачі земельних ділянок у власність громадянам на території Хмельницької області, виданих ОСОБА_10 . Під час неодноразових зустрічей, які відбувалися між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у ході яких обговорювалися питання виділення земельних ділянок та отримання за це грошових коштів, був присутній заступник Голови Хмельницької обласної державної адміністрації ОСОБА_6 .
09.12.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами цього обшуку вилучено мобільний телефон марки Samsung Galaxy Note 9 SM-N960F, s/n: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 .
Постановою старшого детектива Національного антикорупційного бюро України від 10.12.2020, вищезазначений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 52020000000000584 від 14.09.2020.
На підтвердження права власності та користування на вилучений мобільний телефон, детективом надано копію протоколу обшуку від 09.12.2020.
Постановляючи ухвалу слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання детектива та необхідність накладення арешту на мобільний телефон, оскільки викладені в клопотанні доводи вказують, такий відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема, відомості, що містяться в телефоні можуть бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Висновки слідчого судді достатньо вмотивовані та відповідають встановленим обставинам та положенням кримінального процесуального закону.
Так, детективом виявлено на вилученому мобільному телефоні листування його власника з особами, причетними до скоєння злочину, листування з ОСОБА_11 , а також відомості з приводу земельних ділянок, в зв`язку з чим постановою від 10.12.2020 вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №52020000000000584 від 14.09.2020.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Таким чином, слід визнати, що слідчим суддею правильно встановлено наявність достатніх підстав вважати, що мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України. 
Відповідно до пунктів 1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Доводи апеляційної скарги не стверджують порушення слідчим суддею положень пунктів 1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна.
Посилання в апеляційній скарзі, що арештоване майно не відповідає критеріям, зазначеним в ст.98 КПК України, оскільки в протоколі обшуку від 09.12.2020 прямо вказано про відсутність на мобільному телефоні листування, що має значення для досудового розслідування, є неспроможним і таким, що не відповідає фактичним даним протоколу, оскільки такого листування не виявлено в месенджерах, встановлених на мобільному пристрої, однак листування, що має значення для досудового розслідування виявлено в  месенджерах WhatsApp та Telegram.  (т.1, а.с.184-185)
Безпідставним є твердження в апеляційній скарзі, що слідчим суддею не вирішено питання про поновлення процесуального строку, оскільки майно вилучено 09.12.2020, а клопотання про арешт майна надійшло до суду лише 15.12.2020, тобто з порушенням 48 годинного строку, визначеного ч.5 ст.171 КПК України.
Так, слідчим суддею встановлено, що 11.12.2020 уповноваженими особами Національного антикорупційного бюро України оформлено поштове відправлення за № 0304909840499 у відділі поштового зв`язку № 49 м. Києва, згідно опису вкладення, на ім`я отримувача – Вищий антикорупційний суд. В описі вкладення, серед іншого, було надіслано клопотання про арешт майна, вилученого за адресою: АДРЕСА_1 Т.1, а.с. 199) Відповідно до маркування, наявного на поштовому конверті, поштове відправлення за № 0304909840499, надіслано адресату Національне антикорупційне бюро України, відправником якого зазначено Вищий антикорупційний суд. 
З огляду на наведене слідчий суддя дійшов правильного висновку, що під час оформлення поштового відправлення № 0304909840499 на поштовому відділенні АДРЕСА_3 сталася технічна помилка, в зв`язку з чим відповідне відправлення не було доставлено до належного адресата, а тому строк звернення сторони обвинувачення з клопотанням про накладення арешту не був пропущеним, так як дата звернення до поштового відділення - 11.12.2020, є днем подання клопотання до суду, що відповідає ч. 1 ст. 116 КПК України. 
Також помилковим і таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства є твердження в апеляційній скарзі, що в порушення положень ч.2 ст.168 КПК України детективом вилучено майно, яке не входить до переліку щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а тому оскільки це майно є тимчасово вилученим, згідно з ч.7 ст.235 КПК України та відповідно до положень п.3 ч.1 ст.169 КПК України підлягало поверненню особі, у якої було вилучено.
Так, згідно з положеннями ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.  У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; 8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання. 
Відповідно до положень ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; 3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; 4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Системний аналіз приписів статей 234 та 235 КПК України дає змогу зробити висновок про те, що слідчий суддя, даючи дозвіл на обшук, дає право на проникнення до житла чи іншого володіння особи. Вилучення речей і документів при проведенні обшуку, виходячи з приписів частини 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України, є правом слідчого або прокурора, яким він наділений законом, а не ухвалою. На користь цього свідчить ще й те, що слідчий, прокурор має право на вилучення і тих речей та документів, про які не йдеться в ухвалі. 
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. 
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві».  
У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, як дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. 
Недоторканість права власності забезпечується у всіх сферах суспільного життя. Разом з тим право власності не є абсолютним. В інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити обмежене користування його майном іншими особами.
Враховуючи наведене колегія суддів доходить висновку, що вилучення майна проведено на підставі закону, та, що обмеження права власності є пропорційним втручанню у мирне володіння майном – мобільним телефоном, а тому майно не підлягало поверненню. 
Відповідно п.1 та п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити  ухвалу без змін;  скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст. 303, 309, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 грудня 2020 року залишити без змін. 
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                         ОСОБА_1 

Судді:                                                              ОСОБА_2 
                        
ОСОБА_3