КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

  Справа №757/24436/18                                                                               Головуючий у І інстанції Коренюк А.М.
  Провадження №22-ц/824/850/2021                                                            Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 лютого 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
 
судді-доповідача                                      Голуб С.А.,  
          суддів:                                                      Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
         за участі секретаря судового засідання   Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 18 вересня 2020 року про відмову в забезпечення позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будеволюція» про відшкодування шкоди, стягнення пені за наслідками невиконання зобов`язання по усуненню недоліків по квартирі та зобов`язання вчинити дії у порядку захисту прав споживачів,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2018 року позивач звернувся до суду першої інстанції з вказаним позовом, посилаючись на те, що відповідачем не виконано належним чином умови договору передачі об`єкта інвестування, недоліки в об`єкті інвестування призвели до неможливості користуватися майном, а тому позивач просив суд першої інстанції стягнути з ТОВ «Будеволюція» 50000 грн. матеріальної шкоди, що завдана внаслідок не усунення недоліків в об`єкті інвестування, стягнути пеню в розмірі 8042737 грн. 03 коп., зобов`язати відповідача усунути недоліки, стягнути 20000 грн. моральної шкоди, інфляційні втрати в розмірі 99112 грн. 51 коп. та три відсотки річних в розмірі 23904 грн. 52 коп.
Одночасно зі зверненням до суду з позовом, ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову посилаючись на те, що вжиття заходів забезпечення позову необхідні для подальшого виконання можливого рішення суду у даній справі, оскільки відповідач може здійснити дії спрямовані на відчуження майна та приховування грошових коштів з метою утруднити виконання судового рішення та уникнення відповідальності за завдану шкоду позивачу неналежним виконанням умов договору.
Також зазначає, що у зв`язку з наявністю кримінальних проваджень відносно посадових осіб ТОВ «Будеволюція» та ПАТ АКБ «Аркада»,  посадовими особами ТОВ «Будеволюція» будуть здійснюватися заходи направлені на приховування майна та грошових коштів, таким чином, у випадку незабезпечення позову рішення суду першої інстанції виконати буде неможливо, оскільки все майно та грошові кошти відповідача будуть виведені за межі України.
На підставі викладеного в заяві про забезпечення позову, ОСОБА_1 просив суд першої інстанції вжити заходи забезпечення позову, а саме шляхом накладення арешту на грошові кошти, що перебувають на банківських, депозитних, поточних, валютних та будь-яких інших рахунках, що відкриті ТОВ «Будеволюція» в будь-яких банках України та інших фінансових установах, а також на статутний капітал ТОВ «Будеволюція» в межах ціни позову; у випадку недостатності та/або відсутності на банківських рахунках та інших фінансових установах в ТОВ «Будеволюція» грошових коштів в межах суми позовних вимог, накласти арешт на будь-яке інше рухоме та/або нерухоме майно, та/або інші активи ТОВ «Будеволюція».
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 18 вересня 2020 року було відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для забезпечення позову з урахуванням такого.
Суд першої інстанції не надав належну оцінку доказам, наданим позивачем, які беззаперечно вказують на наявність реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
А саме, суд не врахував те, що відповідач здійснює дії спрямовані на приховування свого майна та грошових коштів у зв`язку з наявністю кримінальних проваджень відносно посадових осіб відповідача та ПАТ АКБ «Аркада».
Загальновідомим є той факт, що ПАТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Будеволюція» є взаємопов`язаними між собою особами. Власники названих установ, за попередньою між собою згодою та планом дій, здійснюють заходи направлені на незаконне привласнення коштів довірителів по договорам про участь у фонді фінансування будівництва. З даного приводу багато разів повідомлялося в новинах по телебаченню та проводиться безліч досудових розслідувань.
Додатковим фактом пов`язаності між собою ПАТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Будеволюція» є факт реєстрації названих Товариств за однією адресою: м. Київ, вул. Ольгинська, 3 , за цією ж адресою здійснюється незаконна діяльність посадових осіб ПАТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Будеволюція» щодо отримання незаконних прибутків шляхом залучення інвестицій.
Таким чином, у разі незабезпечення позову ОСОБА_1 , в подальшому рішення суду виконати буде неможливо, оскільки все майно та грошові кошти відповідача будуть виведені за межі України для подальшого привласнення його посадовими особами.
Також в доводах апеляційної скарги, ОСОБА_1 зазначає, що 28 серпня 2020 року ним було отримано інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відповідача, згідно з якою, окрім іншого, відповідачу належать майнові права на двадцять п`ять об`єктів нерухомого майна, усі з яких цілі майнові комплекси. Однак, вони перебувають в іпотеці ПАТ АКБ «Аркада». Зазначене в чергове підтверджує доводи сторони позивача про те, що ПАТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Будеволюція» є взаємопов`язаними особами, а стягнення з відповідача всіх сум, які будуть присуджені у даній справі, не може бутиздійснене за рахунок нерухомого майна відповідача, так як воно перебуває в іпотеці ПАТ АКБ «Аркада», щодо якого прийнято рішення про визнання неплатоспроможним.
З приводу твердження суду першої інстанції про відсутність ідентифікованого майна, на яке проситься накласти арешт позивач, то скаржник зазначає, що чинний ЦПК України та інші нормативно-правові акти не передбачають обов`язкову ідентифікацію майна, на яке існує необхідність накласти арешт. 
Незрозумілими для скаржника також є твердження суду першої інстанції про відсутність доказів, що у разі задоволення заяви про забезпечення позову не будуть здійснюватися перешкоди в господарській діяльності юридичної особи, оскільки суд першої інстанції не посилається на норму права, яка вказує, що саме особа, яка подає заяву про забезпечення позову, повинна надати такі докази. Відсутність таких доказів не є перешкодою для задоволення заяви про забезпечення позову. Позивач вважає, що таке твердження в оскаржуваній ухвалі носить формальний характер, які є нічим іншим як додаткові обґрунтування для відмови у задоволені заяви про забезпечення позову.
На підставі викладеного в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову та вжити заходи забезпечення позову.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, відзив на апеляційну скаргу у письмовій формі на адресу суду апеляційної інстанції не надходив.
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Годня А.А. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомляв.
         Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, враховуючи наступне.
Відмовляючи  у задоволенні заяви про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без надання відповідного обґрунтування, не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви, а заходи забезпечення позову, які просить застосувати позивач, не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.
         Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи таке.
  Згідно із ч.ч. 1 та 2 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначені положеннями статті 150 ЦПК України та до них належать: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
При цьому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Вирішуючи питання про забезпечення позову та приймаючи за ним рішення, суд зобов`язаний враховувати обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та зазначені ним докази, що підтверджують кожну обставину.
Відповідно до п.п. 4,5,6 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вжиті заходи забезпечення позову не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець,оскільки обмеження можливості господарюючого суб`єкта користуватися майном може призвести до незворотніх наслідків.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS N 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Н. проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є стягнення грошових коштів за неналежне виконання відповідачем своїх обов`язків щодо усунення недоліків в об`єкті інвестування, серед яких і кошти на відшкодування моральної шкоди.
Позивачем заявлена ціна позову становить 8235 754 грн. 03 коп., разом з тим при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись чи дійсно між сторонами існує спір про право, але не повинен перевіряти докази щодо заявленої ціни позову й у випадку доведеного факту, який свідчить про недобросовісність дій відповідача, вжити заходи забезпечення позову, які будуть співмірними із заявленими позовними вимогами.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, встановивши всі обставини, що мають значення для справи дійшов вірного висновку, що заявлені вимоги щодо забезпечення позову не є обґрунтованими та співмірними із заявленими позовними вимогами, оскільки заявлена ціна позову дорівнює майже половині від статутного фонду відповідача у справі. Відповідно накладення арешту на всі грошові кошти на всіх банківських рахунках відповідача фактично заблокує здійснення відповідачем своєї господарської діяльності, що є недопустимим під час вжиття таких заходів.
Щодо накладення арешту на імовірне рухоме та нерухоме майно, яке належить чи може належати відповідачу, то суд апеляційної інстанції також вважає що відсутність будь-яких ідентифікаційних даних такого майна та його вартісної оцінки призведе до не співмірності із заявленими позовними вимогами.
З метою мінімізації можливих зловживань із забезпеченням позову, суду має бути надане підтвердження існування реальної загрози невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; забезпечення позову має бути обґрунтованим, тобто заявник повинен обґрунтувати, чому невжиття заходів забезпечення може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду та як саме; вид забезпечення позову повинен бути відповідати позовним вимогам та їхньому обсягу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не спростував наведених висновків суду першої інстанції інстанції та не довів неправильність застосування ним норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування ухваленого ним судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм процесуального права та не може бути скасована з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі, відповідно апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 149, 150, 157, 374, 375, 382, 383, 384 України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 18 вересня 2020 року про відмову в забезпечення позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будеволюція» про відшкодування шкоди, стягнення пені за наслідками невиконання зобов`язання по усуненню недоліків по квартирі та зобов`язання вчинити дії у порядку захисту прав споживачів залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
         Повне судове рішення складено 16 лютого 2021 року.

Суддя-доповідач

Судді: