ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  906/433/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і  Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
прокуратури – Павловської А.В.,
позивача – Міністерства оборони України – не з`яв., 
відповідача-1 - військової частини НОМЕР_1 - не з`яв.,
відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" - не з`яв.,
третьої особи - управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області - не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу   першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону (далі – Прокуратура) 
на рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019
(суддя Машевська О.П.) та 
постанову   Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020
(головуючий суддя    Миханюк М.В., судді Коломис В.В. і Дужич С.П.)
зі справи № 906/433/19
за позовом   Прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі – Міністерство)
до: військової частини НОМЕР_1 (далі – В/ч НОМЕР_1 );
товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (далі – Товариство)
про визнання недійсним рішення про визнання переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2 252 000 грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, – управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (далі – Управління Держаудитслужби).

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Прокуратура звернулася з позовом в інтересах держави в особі Міністерства до В/ч НОМЕР_1 та Товариства про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету В/ч НОМЕР_1 , оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 24.01.2019 №3, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариство;
- визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.2019 №1 (далі – Договір) на загальну суму 2 520 000 грн.

2. Позов з посиланням на приписи Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон про закупівлі), Цивільний кодекс України та статтю 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтовано таким:
- В/ч НОМЕР_1 повинна була відхилити пропозицію учасника Товариства як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону про закупівлі та вимогам тендерної документації, та відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій;
- недійсність Договору полягає у тому, що даний договір укладається за результатами процедури закупівлі, тоді як остання проведена з порушенням Закону про закупівлі;
- виконання зобов`язань за Договором призвело до протиправного витрачання коштів бюджету; Договір суперечить інтересам держави, а тому підлягає визнанню недійсним;
- підстави представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства за приписами частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтовані тим, що згідно з пунктом 4 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014                      № 671, на Міністерство покладено забезпечення життєдіяльності Збройних Сил України, зокрема, постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснення контролю за їх ефективним використанням. Однак Міністерство починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладення Договору) порушення процедури закупівлі не виявило  та, незважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами, функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.10.2019, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020: у позові відмовлено; з Міністерства стягнуто на користь Товариства  45 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

4. Рішення та постанова з посиланням на статтю 2 Закону про закупівлі, статті 2, 3, 4, 5, 6, 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (далі – Закон про закупівлі для потреб оборони) мотивовані тим, що тендерну документацію В/ч НОМЕР_1 розроблено як відповідно до вимог Закону про закупівлі із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкритих торгів щодо відбору учасників, так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у пункті 6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий"), затвердити у Головному управлінні розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України одну одиницю товару (далі - Контрольний зразок). Матеріали, з яких виготовлено товар, повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях, акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо. Крім того, суди зазначили, що Договір укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.

Закон про закупівлі для потреб оборони встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника. Судами попередніх інстанцій відхилено всі доводи позову про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону. 

Оскільки судами було відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, тому відмовлено і у задоволенні вимоги про визнання недійсним Договору, оскільки судами не встановлено обставин порушення законних інтересів держави при проведенні В/ч НОМЕР_1 спірної публічної закупівлі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокуратура, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій зі справи і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6.  Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у відносинах щодо оскарження рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про поставку для державних потреб, укладених юридичною особою, та порядку оскарження вказаних дій.

7. При проведенні процедури відкритих торгів В/ч НОМЕР_1 були допущені такі порушення вимог Закону про закупівлі:
- процедуру проведення відкритих торгів В/ч НОМЕР_1 розпочато 15.12.2018, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018 року з очікуваною вартістю 2 520 000 грн. оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу лише 12.02.2019 (порушено статтю 4);

- предмет торгівлі В/ч НОМЕР_1 визначено за показником шостої цифри (ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (порушено пункт 18 частини першої статті 1 Закону про закупівлі та абзац другий пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454);
- тендерна документація В/ч НОМЕР_1 не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам, встановленим у частинах першій та третій статті 17 Закону про закупівлі (порушення частини третьої  статті 17 та пункту 2 частини другої  статті 22);
- тендерна документація В/ч НОМЕР_1 не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій (порушено пункти 3 та 13 частини другої статті 22);
- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018 "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", яке введено в дію указом Президента України від 21.06.2018 № 176/2018, та вимоги пункту 10 частини першої  статті 4 Закону України "Про санкції";
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону про закупівлі через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:
1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017, 2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;
2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор Текстиль" щодо надання Товариству виробничих потужностей, кваліфікованих робітників та спеціалістів (порушення вимог пунктів 7, 9 та 10 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та пункту 5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала умовам тендерної документації , а саме:
1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону про закупівлі, та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (порушення підпунктів 1 та 2 пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції);
2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (пункт 8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (пункт 9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності учасника умовам закупівлі").

У зв`язку з даними порушеннями В/ч НОМЕР_1 мала відхилити тендерну пропозицію Товариства через невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону про закупівлі та умовам тендерної документації. На підставі вимог частини першої статті 31 Закону про закупівлі В/ч НОМЕР_1 зобов`язана була відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися. 

8. Договір є наслідком процедури закупівлі та укладений з порушенням вимог Закону про закупівлі, суперечить інтересам держави. 

9. В/ч НОМЕР_1 відповідно до річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів проводилася процедура закупівель відкритих торгів відповідно до статті 12 Закону про закупівлі, а не переговорна процедура закупівель для потреб оборони.

Доводи інших учасників справи 

10. Відзиви на касаційну скаргу не надходили. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням Міністра оборони України від 15.08.2018 № 13285/з/1 наказано організувати закупівлю костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у десантно-штурмових підрозділах.

07.11.2018 Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України (далі – Головне управління) листом                            № 408/4/3916 повідомило заступнику Міністра оборони України О.Шевчуку про розробку Технічного завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий, його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на зазначений костюм, а також що проведення військових (дослідних) випробувань буде організовано після закупівлі 100 комплектів цих костюмів.

13.11.2018 начальником Головного управління Д.Марченком затверджено Технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01).

Тил Збройних Сил України електронним листом від 16.11.2018 № 341/5/769т направив до виконання В/ч НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_2 ) завдання такого змісту:
- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);
- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно з чинним законодавством відповідно до технічної документації;
- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства.

В/ч НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) електронним листом від 04.12.2018 № 5658 звернулася до військової частини НОМЕР_3 з проханням надати фінансування в сумі 2 520 000 грн. на виконання рішення Міністра оборони України від 15.08.2018 № 13285/з/1 щодо децентралізованої закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових виробництва Республіка Хорватія для проведення військових (дослідних) випробувань.

10.12.2018 відбулося засідання тендерного комітету В/ч НОМЕР_1 , на якому вирішено затвердити додаток до річного плану закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів на суму 2 520 000 грн. на 2018 рік, що здійснюється без проведення процедури закупівель, та забезпечити оприлюднення цього додатку на офіційному сайті уповноваженого органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження.

15.12.2018 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro В/ч НОМЕР_1 оприлюднено оголошення UA-2018-12-15000167-c про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект; кількістю - 100 комплектів; ціна одиниці – 25 200 грн., загальна сума - 2 520 000 грн.

Встановлено строки для прийому тендерних пропозицій та строки для оскарження тендеру.

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" (сума пропозиції 2 400 000 грн.) та Товариство (2 520 000 грн).

18.01.2019 В/ч НОМЕР_1 отримала листа ТОВ "Мік Трейдопт" від 15.01.2019 про те, що у останнього немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції.

Рішення В/ч НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.2019 об 11:53.

24.01.2019 на засіданні тендерного комітету В/ч НОМЕР_1 прийняті рішення:
- про затвердження та оприлюднення "повідомлення про намір укласти договір" з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - Товариством;
- про укладення договору з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - Товариством.

Рішення тендерного комітету від 24.01.2019, оформлено протоколом № 3, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариство і яке оприлюднене 24.01.2019 о 17:46 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro. 

В/ч НОМЕР_1 та Товариством укладено Договір, відповідно до предмета якого Товариство зобов`язалося у 2019 році поставити В/ч   НОМЕР_1 костюм вітровологозахисний зимовий (костюм ВВЗ зимовий) ( ДК 021:2015 18222200-3 "Комплекти одягу" ДК 021:15 35113400-3 "Захисний одяг"), а В/ч   НОМЕР_1 - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки, вказані у цьому договорі.

12. 08.02.2019 між компанією "Splendor Tekstil d.o.o." (продавець) та Товариством (покупець) укладено договір купівлі-продажу №1, за умовами якого продавець зобов`язується продати покупцю товар, визначений у додатку від 08.02.2019 № 1 (специфікації), а саме "костюм вітровологозахисний зимовий", код 1318007, тарифний номер 62104000, у складі водонепроникної куртки, вітрозахисної куртки, водонепроникних штанів, штанів з ізоляцією від вітру в кількості 100 штук, країна походження – Республіка Хорватія.

15.03.2019 Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено протокол випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук, які надійшли на випробування 07.03.2019. Змістом даного протоколу випробувань підтверджується, що випробування костюмів вітровологозахисних зимових проводилося у період 11.03.2019-15.03.2019, здійснено з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв. № 255/3 від 2018 року TOA01XJ.33387-001:2018(01).

Поставку даних костюмів Товариство здійснило 15.03.2019. Оплату костюмів проведено В/ч НОМЕР_1 на підставі платіжного доручення від 18.03.2019 №3 в сумі                 2 520 000 грн. 

13. Прокуратура, звертаючися з позовом у даній справі, обґрунтувала порушення інтересів держави тим, що Міністерство починаючи з 04.02.2019 (дата укладання Договору) не виявило порушення у проведеній В/ч НОМЕР_1 публічній закупівлі UA -2018-12-15000167-c та, незважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами, функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. Вказувала, що бездіяльність Міністерства та неоскарження незаконного правочину призвело до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.

Судами попередніх інстанції встановлено, що на виконання вимог абзацу  третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокуратура повідомила Міністерство листом від 03.05.2019 № 33-2880вих.-19 про звернення з цим позовом до господарського суду та вже станом на 07.05.2019 позов зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду. Однак В/ч НОМЕР_1 не вчинено дій на виконання вимог абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" до звернення з цим позовом до суду.

У матеріалах справи містяться пояснення Міністерства, з яких вбачається про достатню його інформованість щодо підстав проведення публічної закупівлі В/ч НОМЕР_1 як замовником, а також часових меж її проведення з 15.12.2018 по 04.02.2019. Міністерство не вважало, що спірною публічною закупівлею порушені законні інтереси держави, підтвердженням цього є викладена Міністерством у заяві від 04.06.2019 № 740 позиція щодо позову Прокуратури, яку позивач просив суд врахувати при вирішенні цієї справи, а також зміст доданих на її підтвердження доказів.

Суди попередніх інстанцій, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, зазначили, що звернення Прокуратури з даним позовом є обґрунтованим.

14. Судами попередніх інстанцій було прослідковано хронологію юридичних фактів, які відбулися у період з 04.02.2019 (дата укладення договору про закупівлю) до 15.03.2019 включно (дата поставки 100 комплектів костюмів ВВЗ зимових) та які мали місце до настання юридичного факту перерахування державних коштів в загальній сумі 2 520 000 грн. - 21.03.2019.

Передумовою прийняття Міністром рішення від 25.02.2019 №3283/з став лист Головного управління від 21.02.2019 № 408/1/890 про те, що станом на 21.02.2019 В/ч НОМЕР_1 здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів.

У подальшому були оформлені: наказ Головного управління від 05.03.2019 №34 про організацію проведення у В/ч НОМЕР_1 військових (дослідних) випробувань дослідних зразків спірних костюмів; акт від 07.03.2019 №35 відбору зразків готових виробів "костюм вітровологозахисний зимовий" у кількості 5 штук; протокол випробувань від 15.03.2019 № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук; наказ Головного управління від 15.03.2019 №293 про проведення першого етапу випробувань нових предметів речового майна з 15.03.2019 до 15.04.2019 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства "Тисовець", із залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти.

Часові межі між цими юридичними фактами були достатніми для оцінки Міністерством проведеної публічної закупівлі UA-2018-12-15000167-c на відповідність вимогам Закону про закупівлю, а також для реалізації повноважень щодо оскарження її результатів до суду.

Крім того, саме Міністерство забезпечує постачання речового майна для Збройних Сил України згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України, у межах коштів, передбачених державним бюджетом у статусі замовника та здійснює контроль за його якістю  за визначеною процедурою.

15. З матеріалів справи також прослідковується хронологія юридичних фактів, які відбулися до початку проведення В/ч НОМЕР_1 публічної закупівлі та які доводять, що Міністерству було достовірно відомо, що закупівлю дослідної партії перспективних костюмів ВВЗ зимових у кількості 100 комплектів доручено здійснити децентралізовано саме В/ч НОМЕР_1 , на яку покладено функції замовника.

В/ч НОМЕР_1 було уповноважено провести закупівлю дослідної партії костюмів виробництва саме компанії Splendor Tekstil (Республіка Хорватія), а не будь-якого іншого виробника (національного чи іноземного). Крім того, виробництво костюмів ВВЗ компанією Splendor Tekstil здійснювалось виключно для Збройних Сил України та в кількості 100 комплектів. 

16. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлюються Законом про закупівлі. У частині другій статті 2 Закону про закупівлі одночасно вжито єднальний та розділовий сполучники "та/або", які з`єднують між собою рівноправні речення, це означає, що законодавець встановив, що умови, порядок та процедури закупівель товарів для забезпечення потреб держави регулюються: виключно цим Законом та Законом про закупівлі для потреб оборони; або виключно Законом про закупівлі для потреб оборони.

Тобто у сфері публічних закупівель Закон про закупівлі є загальним, а Закон про закупівлі для потреб оборони - спеціальним .

Судами було встановлено, що тендерну документацію В/ч НОМЕР_1 розроблено відповідно до вимог Закону про закупівлі із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкриті торги щодо відбору учасників, так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у пункті 6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий", затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 . Інв. № 255/3 від 2018 року), затвердити у Головному управлінні одну одиницю товару. Матеріали, з яких виготовлено товар, повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях, акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо.

17. З матеріалів справи можна прослідкувати хронологію взаємодії між  Товариством та хорватським підприємством - постачальником костюмів Splendor Tekstil d.o.o.

03.10.2018 громадянином Республіки Хорватія ОСОБА_1 було прийнято рішення про створення в Україні Товариства. Наступного дня Товариство було зареєстроване в ЄДР. Основний вид діяльності - оптова торгівля одягом і взуттям. Перчіч Желько є засновником та керівником ТОВ "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil), Республіка Хорватія.

07.01.2019 укладено договір про ділову співпрацю між ТОВ "Сплендор Текстиль", Республіка Хорватія, і Товариством, Україна.

На виконання вимог статті 16 Закону про закупівлі на сайт https://zakupki.prom.ua було завантажено лист ТОВ "Сплендор Текстиль" від 07.01.2019, згідно з яким відповідно до Договору про ділову співпрацю ТОВ "Сплендор Текстиль" надає Товариству свої виробничі потужності: кваліфікованих робітників та спеціалістів (дизайнера, конструктора, технологів, закрійників, шевців, контролерів, представника системи керування якістю), виробничий простір (обладнання та приміщення), досвід та ринкові переваги.

Крім того, завантажено список референтних договорів, укладених:
1. між ТОВ "Сплендор Текстиль" та Міністерством внутрішніх справ Республіки Хорватії - Рамкова угода про постачання курток - водозахисних та вітрозахисних від 23.01.2018 № 511-01-167-18-18;
2. між ТОВ "Сплендор Текстиль" та Міністреством фінансів - Митним управлінням - договір про публічні закупівлі уніформи для службових осіб митниці від 15.10.2014 № 513-02-1420/3-14-142.

Дані договори були надані як підтвердження наявності досвіду виконання таких поставок у ТОВ "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil). Тобто виробник костюмів вітро-, вологозахисних зимових ТОВ "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil) підтверджував, що надає Товариству своїх кваліфікованих робітників та спеціалістів та підтверджує наявність досвіду поставки товарів.

18. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що під час розгляду цінової пропозиції Товариства на виконання пункту 6 тендерної документації Товариством надано 22.01.2019 зразки матеріалів, що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового для проведення випробування Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту, за результатами яких складено протокол випробувань від 28.01.2019 № 0152-0156/000621-ЛТ/19.

Таким чином, до укладення Договору замовником В/ч НОМЕР_1 отримано докази на підтвердження відповідності наданих Товариством матеріалів для виготовлення дослідної партії костюмів.  

Договір укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.

19. Судами попередніх інстанцій було враховано висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, про те, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень, і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

20. Оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника, суди попередніх інстанцій відхилили доводи Прокуратури про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону про закупівлі, та зазначили, що всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій - до 00:00 год. 14 січня 2019 року.

21. Оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, суди відхилили також такі доводи Прокуратури:
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону про закупівлі, через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:
1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017, 2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;
2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання Товариству виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів;
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала умовам тендерної документації , а саме:
1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону про закупівлі, та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
2) відсутня згода Головного управління про відповідність товару технічним вимогам;
3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України.

Ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, але до дня укладення такого договору - 04.02.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

22. Закон про закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

частина друга статті 2:
- умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони";

частина перша статті 12:
- закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:
відкриті торги;
конкурентний діалог;
переговорна процедура закупівлі.

23. Частини перша та друга статті 10 Закону про закупівлі для потреб оборони (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

- скарги, що стосуються технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відбору, але не пізніш як за два робочі дні до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій;

- скарги, що стосуються результатів визначення переможця переговорної процедури закупівлі, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження протягом чотирьох робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але до дня укладення такого договору.

24. Господарський процесуальний кодекс України (далі – ГПК України):

частини перша, друга, п`ята статті 236:
- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим;
- законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права;
- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи;

частини перша, друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

25. Суди попередніх інстанцій, зазначивши, що спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок (стаття 10 названого Закону) оскарження прийнятих рішень замовника, відхилили доводи про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону про закупівлі, та зазначили, що всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій - до 00:00 год. 14 січня 2019 року.

Крім того, суди попередніх інстанцій також відхилили низку доводів Прокуратури,  оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони (див. пункт 21 даної постанови). Суди зазначили, що такі доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, але до дня укладення такого договору - 04.02.2019.

26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що В/ч НОМЕР_1 було проведено саме відкриті торги за предметом спірної закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект; кількістю - 100 комплектів; ціна одиниці – 25 200 грн., загальна сума - 2 520 000 грн.

27. Проте названі судові інстанції у розгляді даної справи залишили поза увагою, що Закон про закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 3 Закону про закупівлі для потреб оборони визначено особливості проведення переговорної процедури закупівлі, зокрема, у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим законом.

28. У статті 10 Закону про закупівлі для потреб оборони, на підставі якої суди попередніх інстанцій відхилили низку доводів Прокуратури у зв`язку з пропуском строку подання таких доводів, йдеться про особливості подання скарг, які можуть подаватися до органу оскарження, яким відповідно до пункту 14 статті 1 Закону про закупівлі є Антимонопольний комітет України, та строки їх оскарження, але не йдеться про строки подання позовних заяв до господарського суду. Тобто стаття 10 Закону про закупівлі для потреб оборони не регулює правовідносини, які виникли у зв`язку зі спірною закупівлею.

29. З огляду на викладене у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій, застосувавши норму права, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, припустилися порушення вимог частин першої і п`ятої статті 236 ГПК України  щодо обґрунтованості судового рішення, не з`ясувавши обставини, на які Прокурор посилався як на підставу своїх вимог і які були б підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні.

30. Водночас згідно з частиною другою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

31. З урахуванням наведеного та відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

32. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, розглянути всі доводи позову про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону про закупівлі, встановити обставини та дослідити докази, зазначені в цій постанові, надати їм та доводам учасників судового процесу належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. 

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 та  постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі  № 906/433/19 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 
                            
Суддя                                                                                                          І. Булгакова
                                  
Суддя                                                                                                                          Б. Львов