ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №2-5378/2010
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2554/21 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів- Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г., 
за участю секретаря -Сороколет Ю.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Морозова Олексія Вікторовича в інтересах ОСОБА_1  на заочне рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 02 серпня 2010 року, постановлене під головуванням  судді Бобуйка І.А.,   
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовної заяви
У травні 2010 року публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (далі-ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», банк) звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, в якому просило достроково стягнути солідарно з відповідачів на його користь заборгованість за кредитним договором станом на 26 квітня 2010 року у загальній сумі 2 818 916,10 грн., у тому числі:
- заборгованість за кредитом - 2 122 722,09 грн.; 
- заборгованість за відсотками - 488 459,92 грн.; 
- пеня за прострочення відсотків по кредиту -207 684,10 грн.
В обґрунтування заявлених вимог банк посилався на те, що 05 червня 2007 року між банком та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №014/0029/74/75937, за умовами якого останньому було надано кредит у розмірі 288 860 доларів США із сплатою 13,25 % річних за користування кредитними коштами та строком повернення до 2027 року.
У забезпечення належного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором 05 червня 2007 року між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки, за умовами якого останній як поручитель зобов`язалася відповідати солідарно з позичальником за його борговим зобов`язанням, що виникатимуть з кредитного договору.
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ним та банком 08 червня 2007 року був укладений іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .
Позичальник припинив належно виконувати свої грошові зобов`язання, несвоєчасно та не в повному розмірі вносив щомісячні обов`язкові платежі, у зв`язку з чим у нього станом на 26 квітня 2010 року утворилась заборгованість зі сплати платежів на погашення кредиту та сплати відсотків за користування кредитними коштами у загальній сумі 2 818916,10 грн., яку банк просив стягнути з відповідачів солідарно на їх користь та судові витрати 1820 грн.(а.с.3-6).

Зміст   рішення суду першої інстанції та подальший рух справи в судах
Заочним рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 02 серпня 2010 року позов задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором в сумі 2 818 916,10 грн.
Вирішено питання про стягнення судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 1700 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення цивільної справи у розмірі 120 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що  ОСОБА_1 умов кредитного договору в повному обсязі не виконував, у зв`язку з чим утворилася заборгованість перед банком, а ОСОБА_2 як поручитель за цим договором відповідає як солідарний боржник, тому заборгованість підлягає стягненню з відповідачів у солідарному порядку.
15 травня 2019 року від адвоката Морозова О.В. в інтересах ОСОБА_1 надійшла заява про перегляд заочного рішення суду (а.с.90-96).
Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від16 травня 2019 року заява про перегляд заочного рішення від 02 серпня 2010 року залишена без розгляду (а.с.101-102).
Постановою Одеського апеляційного суду від 04 березня 2020 року ухвалу суду від 16 травня 2019 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції (а.с.143-146).
Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від14 травня 2020 року заява про перегляд заочного рішення від 02 серпня 2010 року залишена без задоволення (а.с.176-177).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 
В апеляційній скарзі адвокат Морозов О.В. в інтересах  ОСОБА_1  просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові. 
На обґрунтування скарги зазначив, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про стягнення заборгованості за кредитним договором (а.с.181-187).
Правом відзиву представник банку не скористався та, будучи належним чином сповіщений про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у його відсутність.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, відповідача ОСОБА_1  та його представника,дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Встановлено, що 05 червня 2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/0029/74/75937 за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 288 860,00 доларів США, під 13,25 % річних з кінцевим терміном погашення кредиту до 05 червня 2027 року(а.с.20-25).
При цьому факт отримання ОСОБА_1 суми грошових коштів у матеріалах справи відсутній, будь-якого документу, який свідчить про їх отримання в матеріалах справи не має.
Згідно п.2.1 кредитного договору, кредитні кошти ОСОБА_1 призначені для використання на споживчі цілі «Житло в кредит на вторинному ринку». Забезпеченням зобов`язань за цим договором є квартира АДРЕСА_1 .
За п. 6.5. кредитного договору, кредитор має право вимагати дострокового погашення позичальником заборгованості за кредитним договором, нарахованих процентів, неустойки, відшкодування збитків у випадках невиконання позичальником умов кредитного договору та/або договорів застави/іпотеки, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту. Таке дострокове погашення повинно бути здійснене позичальником не пізніше 30 календарного дня з дня надіслання позичальнику відповідного повідомлення від кредитора з вимогою дострокового і погашення (а.с.23).
Аналогічні умови передбачені п.5.5. кредитного договору, яким передбачено обов`язок позичальника достроково повернути кошти кредитору протягом 30 календарних  днів з моменту надіслання кредитором на адресу позичальника відповідного листа - повідомлення.З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ним та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» був укладений іпотечний договір, предметом якого була квартира АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору купівлі - продажу від 05 червня 2007 року. Заставна вартість квартири складає 1 716 682 грн.(а.с.29-33).
Окрім того, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 укладено договір поруки, за умовами якого поручитель несе солідарну відповідальність перед банком, у випадку невиконання боржником взятих на себе зобов`язань по кредитному договору(а.с.26-28).
Згідно п.4.1 договору поруки, договір діє до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором. Відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов`язань по кредиту. Також порука припиняється, якщо банк в межах трирічного терміну з дня настання строку виконання боргового зобов`язання не пред`явить вимог до поручителя за п.4 ст.559 ЦК України. 
Відповідно до пункту 2.5 договору поруки поручитель приймає на себе зобов`язання, у випадку невиконання боржником боргових зобов`язань перед банком за кредитним договором, здійснити виконання боргових зобов`язань у обсязі, заявленому банком у письмовій вимозі, протягом 5 банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги банку.
Пунктом 2.6 договору поруки передбачено, що така вимога банку вважається отриманою поручителем, якщо банк надіслав її поштою за адресою поручителя, вказаною у цьому договорі.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачем ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не надано до суду письмової вимоги про дострокове повернення кредиту направленої на адресу позичальника та поручителя.
Матеріали справи не містять інформації, що ОСОБА_1 поручитель ОСОБА_2 отримували листи-повідомлення від банку про дострокове повернення кредиту відповідно до вимог п.п.5.5.,6.5. кредитного договору та п.2.5 договору поруки.
За п.10.1 кредитного договору, за порушення строків повернення суми кредиту, відсотків за користування кредитом та комісій, передбачених цим договором, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
Згідно розрахунку заборгованості, який надано банком станом на 26 квітня 2010 року заборгованість за кредитним договором від 05 червня 2007 року складає в сумі 355 663,29 доларів США за курсом НБУ(1 долар США дорівнює 7,9258 грн., що складає в загальному розмірі заборгованість у сумі 2 818 916,10 грн., у тому числі:
- заборгованість за кредитом - 267 830,64 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ- 2 122 722,09 грн.; 
- заборгованість за відсотками – 61 629,10 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ - 488 459,92 грн.; 
- пеня за прострочення відсотків по кредиту – 26 203,55 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ -207 684,10 грн. за період з 22 січня 2010 року по 25 квітня 2010 року.
В розрахунку зазначено, що остання дата погашення кредиту та погашення відсотків здійснена позичальником - 23 червня 2009 року.
Відповідно до ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.1 ст. 1048 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
За ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст.ст. 610, 611 ЦК України).
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у ч.2 ст. 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.
За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання  ним  свого  обов`язку  та  поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1 ст.553 ЦК України).
Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст. 1050 ЦК України. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12-ц (провадження № 14-10цс18) відступлено від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 02 грудня 2015 року у справі № 6-249цс15, та зроблено висновок, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Як вбачається із змісту позовних вимог, Банк посилається на те, що у зв`язку з несвоєчасним поверненням кредиту та процентів у 2008 році, кредит відповідача винесений на рахунок прострочених платежів як проблемний, тому 08 квітня 2008 року було вчинено за кредитним договором виконавчій напис нотаріуса про стягнення заборгованості у розмірі 1 663 537,50 грн. у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку.
У зв`язку із несвоєчасним поверненням кредиту та процентів, 29 липня 2009 року предмет іпотеки – квартира АДРЕСА_1 , було реалізовано на прилюдних торгах за 495 167,78 грн. (а.с.5).
З огляду на викладене, банк реалізував передбачене ч.2 ст. 1050 ЦК України право на дострокове повернення заборгованості за кредитним договором від 05 червня 2007 року саме: 08 квітня 2008 року, оскільки ним вчинено виконавчій напис нотаріуса про стягнення заборгованості у розмірі 1663 537,50 грн. у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку, тому з цього часу настав строк виконання договору в повному обсязі, і право кредитора нараховувати передбачені договором проценти та інші платежі за кредитом припинилися. 
У постанові Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 357/5125/16-ц (провадження № 61-15142сво180) зазначено, що вчиненням виконавчого напису нотаріуса позивач використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, тобто, такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови виконання основного зобов`язання.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником, що узгоджується зі ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».
З моменту виконання виконавчого напису нотаріуса, яким вирішено спір сторін щодо боргових зобов`язань відповідача, правовідносини сторін перейшли в іншу площину, а саме площину виконання судового рішення. 
Ці правовідносини врегульовані спеціальним законом - Законом України «Про виконавче провадження».
Зазначений висновок викладеній у постанові Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 357/5125/16-ц, провадження № 61-15142сво18.
Кредитор скористався засобом позасудового захисту свого порушеного права шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, чим на власний розсуд змінив умови виконання основного зобов`язання станом на 08 квітня 2008 року.
ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», використав право вимагати дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України, та пені за порушення умов договору, шляхом стягнення цих коштів за рахунок переданого в іпотеку майна.
У такому випадку має застосовуватися вимога про сплату процентів від суми позики, передбачена ч.1 ст.1048 ЦК України, до дня, встановленого кредитором у вимозі про дострокове повернення кредиту шляхом вчинення виконавчого напису за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки.
Так, ст.1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до ст.625цього Кодексу.
Отже, вчиненням 08 квітня 2008 року виконавчого напису, яким звернуто стягнення на належну ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 , яка була реалізована на прилюдних торгах в рахунок дострокового погашення суми заборгованості по кредитному договору банк здійснив право вимоги дострокового повернення суми кредиту та на власний розсуд змінив умови виконання основного зобов`язання. 
Таким чином у справі, що переглядається, після вчинення 08 квітня 2008 року виконавчого напису банк мав право на стягнення з відповідача тільки сум, передбачених положеннями ч.2 ст.625 ЦК України. 
У постанові від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) Велика Палата Верховного Суду відступила від правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах: від 23 вересня 2015 року у справі № 6-1206цс15, від 21 вересня 2016 року у справі № 6-1252цс16.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі  № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) висловлено правову позицію, зміст якої зводиться до того, що за наявності судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник   не виконав (виконав не у повному обсязі), відсутня підстава для нарахування процентів за кредитним договором, оскільки строк дії договору змінений кредитором, що засвідчено у судовому рішенні, а права та інтереси кредитодавця у цих правовідносинах забезпечуються ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
За змістом ч.2 ст.625 ЦК, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Отже, у цій справі кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до ч.2 ст.625 ЦК, а не у вигляді стягнення процентів та пені, однак таких вимог банк не заявляв, у зв`язку із чим позовні вимоги про стягнення процентів та пені, нарахованих після закінчення строку дії кредитного договору, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Тому у справі, яка переглядається, вимоги банку про стягнення процентів та пені після квітня 2008 року, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, неустойки та інших платежів за договором. 
Такі правові висновки, узгоджуються з позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 28 березня 2018  року у справі №14-10цс18.
Крім того, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч.1, 2 ст.12 ЦПК).
Позивач у порушення вимог ст.81 ЦПК України не довів належними доказами (первинними документами, оформленими відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність») наявність заборгованості у відповідачів перед банком, не надав виписки з особового рахунку позичальника, доказів отримання відповідачем кредиту чи перерахування ним щомісячно кредитних коштів, здійснення платежів на виконання умов кредитного договору.
Доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст.9 Закону України від 16 липня 1999 року "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".
Відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. 
Згідно п.5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 18 червня 2003 року №254 виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних  за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.
Саме до вказаного правового висновку дійшов Верховний Суд в постанові 30 січня 2018 року справа № 161/16891/15-ц, провадження № 61-517св18.
Як вбачається з матеріалів справи, станом на 26 квітня 2010 року за тілом кредиту існує заборгованість, що виникла за договором від 05 червня 2007 року, яка є не погашеною повністю.
В позовній заяві банк посилається на те, що сума коштів 495167,78 грн. від реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах є недостатньою для погашення заборгованості за виконавчим написом у розмірі 1 663 537,50 грн. 
Позивач посилається на те, що станом на 26 квітня 2010 року за кредитом існує заборгованість в сумі 267 830,64 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ в розмірі 2 122 722,09 грн.(а.с.14). 
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
В матеріалах справи відсутні докази щодо зарахування сума 495 167,78 грн. в рахунок заборгованості за кредитним договором, тому розрахунок заборгованості не є достовірним доказом розміру невиконаних зобов`язань позичальника, а інших доказів, які б давали змогу встановити дійсний розмір боргових зобов`язань відповідача щодо тіла кредиту, суду апеляційної інстанції не надано(а.с.8-14). 
Більш того, у розрахунку заборгованості, банк вказує, що заборгованість за відсотками складає 61 629,10 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ - 488 459,92 грн., однак розрахунок заборгованості наданий банком взагалі не містить періоду за який нараховані вказані відсотки та з якого розміру процентної ставки.
При цьому розрахунок заборгованості взагалі не містить детального розрахунку заборгованості за кредитним договором від 05 червня 2007 року, порядок нарахування та за який період нарахована ця заборгованість, які кошти були сплачені позичальником в якому розмірі та дата їх оплати. Розрахунок заборгованості містить лише графік погашення кредиту за період з 05 червня 2007 року по 04 червня 2027 року. 
Тому посилання банку на розрахунок заборгованості, без його детального розрахунку, без періодів нарахування, без будь-якого належного обґрунтування цієї суми, не є належним доказом, який свідчить про наявність заборгованості за кредитним договором станом на 26 квітня 2010 року в розмірі 355 663,29 доларів США за курсом НБУ, що складає в загальній сумі 2 818 916,10 грн.
Більш того,  як зазначено вище 29 липня 2009 року предмет іпотеки – квартира АДРЕСА_1 , було реалізовано на прилюдних торгах за суму 495 167,78 грн., але банк отримавши  частково кошти від продажу предмета  іпотеки  не направив позичальнику та поручителю досудову вимогу про залишок заборгованості за кредитним договором, яка не була погашена.
Крім того, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» як до суду першої і апеляційної інстанції не надав копію виконавчого напису, що позбавило можливість встановити за який період було стягнуто заборгованість за кредитним договором.
Також банком не надано особової виписки з рахунку відповідача за період з 05 червня 2007 року по 26 квітня 2010 року, за період на який посилаються позивач.
Таким чином, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» належних та допустимих доказів на підтвердження розміру заборгованості до суду першої та апеляційної інстанції   не надано.
З огляду на викладене, вимоги позивача про стягнення заборгованості за відсотками в розмірі 61 629,10 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ - 488 459,92 грн., не підлягають задоволенню, з урахуванням зміни строку виконання основного зобов`язання за кредитним договором та відсутності детального розрахунку цій заборгованості.
Також не підлягає задоволенню стягнення пені за прострочення відсотків по кредиту в сумі 26 203,55 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ - 207 684,10 грн. за період з 22 січня 2010 року по 25 квітня 2010 року, оскільки пеня нарахована після зміни строку виконання основного зобов`язання за кредитним договором.
При цьому наданий банком розрахунок не дозволяє встановити дійсний розмір заборгованості за тілом кредиту, доказів з цього приводу суду не надано. 
Таким чином, позивач не довів належними та допустимими доказами наявність у відповідачів заборгованості у розмірі, вказаному у розрахунку, оскільки доказом наявності боргу позичальника перед банком є первинні документи та виписки з особових рахунків клієнта банку, які підтверджують існування певних банківських операцій, нарахування позичальнику боргу по основній сумі кредиту та процентам.
Тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з відмовою у задоволенні позову банку до позичальника та поручителя про стягнення заборгованості з підстав недоведеності її розміру та невідповідності розрахунку умовам кредитного договору.
Доводи позивача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», викладені у позові, про те, що після вчинення виконавчого напису, кредитор мав право нараховувати проценти та пеню до повного погашення позичальником заборгованості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2ст.1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси кредитора забезпечені ч.2ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. 
Наявність виконавчого напису про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник не виконав, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено у виконавчому напису, а отже, строк дії договору змінився. 
У такому разі положення абзацу 2ч.1ст.1048 ЦК України, за яким проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики, не підлягають застосуванню, оскільки між сторонами немає домовленості про порядок повернення позики поза межами строку дії договору.
Здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Забезпечувальне зобов`язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному. У разі задоволення не в повному обсязі вимог кредитора за рахунок забезпечувального обтяження основне зобов`язання сторін не припиняється, однак змінюється щодо предмета та строків виконання, встановлених кредитором, при зверненні до суду, що надає кредитору право вимоги до боржника, у тому числі й шляхом стягнення решти заборгованості за основним зобов`язанням (тілом кредиту) в повному обсязі та процентів і неустойки згідно з договором, нарахованих на час звернення до суду з вимогою про дострокове виконання кредитного договору, на погашення яких виявилася недостатньою сума коштів, отриманих від реалізації заставленого майна під час виконання виконавчого напису. 
З огляду на викладене, позивач не надав суду належні та допустимі докази, не довів їх переконливість, а також не довів наявності обставин, на які посилався як на підставу своїх вимог. Обов`язок доказування покладається на сторін. Це положення є найважливішою складовою принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.
Таким чином, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах закону та не узгоджуються з матеріалами справи, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, судове рішення   від 02 серпня 2010 року скасувати, у позові позивачу відмовити. 
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Морозова Олексія Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Заочне рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 02 серпня 2010 року скасувати.
У позові публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 05 березня 2021 року.
Головуючий:
Судді :