22-ц/804/899/21 
                                                                                265/128/20 

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 року                                                                                                              м. Маріуполь
Єдиний унікальний номер 265/128/20
Номер провадження 22-ц/804/899/21
            Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Зайцевої С.А., Мальцевої Є.Є., 
секретар – Сікора М.М.

сторони:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – Маріупольська міська рада

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи
апеляційну скаргу Маріупольської міської ради, в особі представника Мащенко Дар`ї Олександрівни,
на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 січня 2021 року, у складі судді Шиян В.В., повний текст рішення складений 29 січня 2021 року,
у справі за позовом ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 ,
до Маріупольської міської ради
про визнання незаконним та  скасування рішення Маріупольської міської ради  Донецької області № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року,

В с т а н о в и в:

1.    Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

28 грудня 2019 року ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , звернулась до суду з позовом до Маріупольської міської ради, в якому просила визнати незаконним та скасувати рішення Маріупольської міської ради Донецької області № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року. 
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору дарування від 25 липня 2015 року (дарувальник ОСОБА_3 ) належить нежитлова будівля загальною площею 29,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Вказана нежитлова будівля розташована на земельній ділянці загальною площею 0,0063 га, власником якої є Маріупольська міська рада Донецької області. На підставі рішення Маріупольської міської ради від 21 лютого 2012 року № 6/16-1583 та договору оренди земельної ділянки від 22 березня 2012 року вищевказана земельна ділянка надавалась у користування фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 за цільовим призначенням - для роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах (функціонування магазину) строком до 21 лютого 2017 року. На виконання приписів ст.12 Закону України «Про адміністративні послуги» ОСОБА_1 18 серпня 2015 року подала заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з ціллю проведення реконструкції нежитлової будівлі - магазину продовольчих товарів та надання в оренду земельну ділянку площею 0,0305 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами розгляду заяви Маріупольською міською радою прийнято позитивне рішення від 08 квітня 2016 року №7/6-256, яким позивачці надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі - магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 , строк дії якого спливає через 12 місяців з дати його прийняття. На виконання вищезазначеного рішення відповідача, позивачка ОСОБА_1 звернулась до землевпорядної організації, здійснила розроблення (в установлений міською радою строк) проект землеустрою, та у відповідності до нього було проведено державну реєстрацію та наданий Витяг з державного земельного кадастру про земельну ділянку від 04 жовтня 2016 року. За результатами розгляду розробленого проекту землеустрою Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради був наданий висновок №06-03-07/96-05 від 24 жовтня 2016 року, в якому зазначено, що земельна ділянка розташована у зоні  змішаної багатоквартирної житлової і громадської забудови, наміри замовника (тобто позивачки) відповідають видам дозволеного використання земельної ділянки, та відносяться до допустимих видів використання території, які потребують спеціального зонального погодження у відповідності до п.3.2. плану зонування території міста Маріуполя. 28 листопада 2016 року позивачка ОСОБА_1   звернулася до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради із заявою про видачу спеціального зонального погодження для реконструкції будівлі магазину продовольчих товарів зі збільшенням зовнішніх розмірів. До поданої заяви було надано повний перелік необхідної документації, пізніше, на додаткові витребування з боку управління містобудування та архітектури міської ради позивачкою додані додаткові матеріали. До теперішнього часу відповідне спеціальне зональне узгодження позивачу не надано, мотивовані відповіді так й не отримувалось. Оскільки Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради своєчасно не надало рішення у вигляді спеціального зонального погодження, строк дії рішення міської ради від 08 квітня 2016 року №7/6-256 сплинув. Позивачка 20 грудня 2018 року повторно подала заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі — магазину продовольчих товарів) та надання в оренду земельної ділянки площею 0,0305га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Розглянувши заяву ОСОБА_1 Маріупольська міська рада після спливу більш ніж дев`яти місяців з дня подачі заяви від 20 грудня 2018 року прийняла рішення №7/45-4422 від 25 вересня 2019 року, яким вирішила відмовити у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтованою площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі - магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 січня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Маріупольської міської ради про захист права на землю та скасування рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року задоволено. 
Визнано незаконним рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року та скасовано його.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року підставою для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки стало зауваження до проекту рішення Головного управління містобудування і архітектури міської ради від 24 лютого 2019 року № 30.5/5939, оскільки містобудівним розрахунком на видачу спеціального зонального погодження передбачався під`їзд до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку АДРЕСА_2 . У зв`язку з чим громадянка ОСОБА_1 була повідомлена про необхідність коригування містобудівного розрахунку в частині організації проїзду до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку по АДРЕСА_3 , або надання згоди співвласників житлового будинку по АДРЕСА_2 на організацію транспортного під`їзду для обслуговування магазину крізь їх прибудинкову територію. 
Суд також виходив з того, що відповідачем не взято до уваги, що 12 липня 2019 року, позивачкою ОСОБА_1 на ім`я начальника Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради направлено лист Управління патрульної поліції в Донецький області № Б-375/41/37/01-2019 від 25 квітня 2019 року, відповідно до якого відсутні підстави для організації іншого під`їзду до магазину окрім існуючого. 
Суд виходив з того, що з 24 лютого 2019 року після надання зауваження до проекту рішення Головного управління містобудування і архітектури міської ради до дня проведення сесії – 25 вересня 2019 року, більш ніж півроку, ніхто не розглядав документи подані позивачкою, та не висловлювався з приводу їх належності. 
Суд прийшов до висновку, що орган місцевого самоврядування не мав підстав, передбачених законом, для прийняття рішення про відмову у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 . 
Суд прийшов до висновку, що доводи позивача є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам закону, оскільки відповідно до норм Земельного кодексу України, яким врегулюванні земельні питання щодо надання в оренду земельної ділянки, та дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, не передбачено норм щодо узгодження зі співвласниками багатоквартирного будинку (ОСББ) схеми організації дорожнього руху, так і норм щодо узгодження схем організації дорожнього руху у разі реконструкції, а необґрунтоване зволікання органу місцевого самоврядування із наданням дозволу, порушує законний інтерес та право особи на законне володіння та сподівання. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
12 лютого 2021 року Маріупольська міська рада, в особі представника Мащенко Д.О., подала до суду першої інстанції апеляційну скаргу на рішення суду, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість,  порушення норм матеріального права, просила скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . 

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 березня 2021 року справу за позовом ОСОБА_1 до Маріупольської міської ради про захист права на землю та скасування рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. 

Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга Маріупольської міської ради, в особі представника Мащенко Д.О.,  мотивована тим, що судом не враховано, що у рішенні Маріупольської міської ради від 08 квітня 2016 року № 7/6-256 саме позивачу надано дозвіл (фактично - право) на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а у пункті 2 встановлено строки, відповідно до яких рішення втрачає силу через 12 місяців після його прийняття, строк його дії 08 квітня 2016 – 08 квітня 2017 року. Вказане рішення не оскаржувалось позивачем, воно є чинним та не скасованим, тому враховуючи наявність відповідних дій ОСОБА_1 , направлених на розробку проекту землеустрою, позивач погодився з ним.   
Судом також не враховано, що звертаючись до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради позивачем отримано висновок про узгодження місця розміщення об`єкту № 06-03-6/178-05 від 07 вересня 2015 року, висновок про узгодження місця розміщення об`єкту № 06-03-06/21-05 від 10 березня 2016 року та висновок до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 06-03-07/96-05 від 24 жовтня 2016 року. Висновки містять інформацію, що розробка документації із землеустрою повинна бути проведена у встановленому законом порядку відповідно до розділу 6 плану зонування території міста Маріуполя та з врахуванням думки співвласників придомової території жилого будинку АДРЕСА_3 . Таке погодження було отримано лише від 07 квітня 2019 року, тобто через два роки після спливу строку дії рішення Маріупольської міської ради від 08 квітня 2016 року № 7/6-256, що вбачається із протоколу зустрічі жильців будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 .    
Судом залишено поза увагою, що листом від 25 вересня 2017 року № 06-01-26/1818-01 ОСОБА_1 повідомлялась про необхідність отримання згоди мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 щодо організації під`їзду до магазину крізь прибудинкову територію. Лист Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції Національної поліції України № Б-375/41/37/01-2019 від 25.04.2019 року містить відомості про організацію під`їзду крізь прибудинкову територію житлового будинку АДРЕСА_2 . Лист підготовлений на запит від 18 квітня 2019 року, тобто через два роки після спливу строку дії рішення Маріупольської міської ради від 08 квітня 2016 року № 7/6-256. 
Суд прийшов до помилкового висновку, що пропозиції щодо надання додаткових матеріалів не передбачені ст.123 ЗК України. 
Передчасним є висновок суду про задоволення позовних вимог, оскільки позивач не здійснив у встановлений рішенням міської ради строк погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, при отриманні спеціального зонального погодження не надав необхідні документи, які б відповідали містобудівній документації, а також наявність зауважень мешканців міста щодо роботи магазину позивача, рішення відповідача є обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству.  
Судом помилково не прийнято до уваги недоведеність обставин, які б свідчили про здійснення позивачем належного погодження проекту землеустрою та його відповідності нормам чинного законодавства, а також той факт, що розташування прошеної земельної ділянки на прибудинковій території будинку по АДРЕСА_2 потребує погодження із співвласниками такого будинку.     

Відзив позивача на апеляційну скаргу.
Позивач ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , скористалась своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість, а апеляційну скаргу Маріупольської міської ради залишити без задоволення. Вказує, що Маріупольська міська рада не мала законних підстав, передбачених ст.123 ЗК України, щодо відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Своєю відмовою міська рада здійснює фактичне втручання в мирне володіння позивача своїм майном та встановляє обмеження у вигляді позбавлення права оренди під об`єктом нерухомого майна, а також у майбутньому права на його реконструкцію.
Вважає рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню. 
Зазначає, що відповідач не заперечує те, що з його боку мале місце зволікання у наданні відповідей на звернення позивача, а саме: Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради зволікало  з наданням позитивної відповіді у вигляді спеціального зонального погодження, строк  дії рішення міської ради від 08 квітня 2016 року № 7/6-256 сплинув, у зв`язку з чим позивачка вимушена була звернутися до міської ради з повторною заявою. 
Після отримання зауваження від 24 лютого 2019 року № 30.5/5939 Головного управління містобудування і архітектури міської ради до проекту рішення позивачем 12 липня 2019 року надано лист Управління патрульної поліції в Донецькій області № Б-375/41/37/01-2019 щодо відсутності необхідності розробки проектної документації відносно організації дорожнього руху та відповідності існуючого проїзду до магазину вздовж будинку  АДРЕСА_2 вимогам п. 5.3. ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі»; матеріали щодо організації дорожнього руху  обслуговуючого транспорту нежитлової будівлі (магазину), яким підтверджується той факт, що рух організовано з урахуванням внутрішньо квартального проїзду, а саме через АДРЕСА_2 ; повторно надано протокол загальних зборів мешканців будинку АДРЕСА_1 та  АДРЕСА_3 від 07 квітня 2019 року. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з 24 лютого 2019 року до дня проведення сесії 25  вересня 2019 року, більш ніж пів року, ніхто не розглядав документи подані позивачкою, та не висловлювався з приводу їх належності. Відповідач своїми діями, а саме зволіканням у наданні відповіді та бездіяльністю структурних підрозділів порушив права позивача. Окрім того, не виконання вимоги, або  не належне виконання вимоги  про погодження зі співвласниками будинків схеми організації дорожнього руху(яка була погоджена зі сторони позивача), не є підставою для відмови у прийнятті рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки ч.3 ст. 123 ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови, до якого зазначена вимога не входить.
Будь-яких невідповідностей  щодо генеральних планів  населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку, встановлено не було, а навпаки усі висновки Головного управління містобудування та архітектури міської ради та  Управління Держгеокадастру у місті Маріуполі  Донецької області  є позитивними, та свідчать про відповідність намірів забудови земельної ділянки існуючій містобудівної документації. 
Законних підстав для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі - магазину продовольчих товарів) в оскаржуваному рішенні Маріупольська міська рада  не мала, та усі посилання, що містить у собі оскаржуване рішення міської ради, є таким, що суперечать нормам чинного законодавства.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом першої інстанції встановлено, що 6 жовтня 2011 року було узгоджено Акт встановлення та узгодження меж землекористування приватного підприємця ОСОБА_3 для функціонування магазину по АДРЕСА_1 .  
3 листопада 2011 року, відповідно до протоколу № 89, було надано висновок про можливість узгодження проекту землеустрою по відводу земельної ділянки для функціонування магазину по АДРЕСА_1 фізичній особі – підприємцю ОСОБА_3 відповідно до вимог п.3 ст. 42 Земельного Кодексу України. 
Відповідно до рішення Маріупольської міської ради від 21 березня 2012 року, між Маріупольською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 , 22 березня 2012 року було укладено договір оренди земельної ділянки АДРЕСА_1 площею 0,0063 га, на якій знаходиться нежитлова будівля ( магазин). Договір оренди укладено строком на 5 років.  
Позивачка ОСОБА_1 на підставі договору дарування від 25 липня 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області Скоробогатько О.О., є власником нежитлової будівлі АДРЕСА_1 . Що також підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, про реєстрацію права власності № 41222576 від 25 липня 2015 року. 
Згідно заяви від 18 серпня 2015 року, позивачка ОСОБА_1 зверталася до міського голови Маріупольської міської ради із заявою про надання дозволу на розробку землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі її в оренду для реконструкції магазину, площею 0,0305 що розташована по АДРЕСА_1 . 
Рішенням Маріупольської міської ради № 7/6-256 від 8 квітня 2016 року, ОСОБА_1 було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 . 
Позивачкою ОСОБА_1 було отримано проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду терміном на 10 років для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 . Згідно висновку до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 06-03-07/96-05 від 24 жовтня 2016 року, наміри замовника не суперечать затвердженому плану зонування території міста Маріуполя та відносяться до допустимих видів використання території, які потребують спеціального погодження, відповідно до п.3.2 плану зонування території міста Маріуполя. 
28 листопада 2016 року, ОСОБА_1 звернулася до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради із заявою про видачу спеціального зонального погодження для реконструкції будівлі магазину продовольчих товарів по АДРЕСА_1 . До заяви було долучено встановлений перелік документів. Відповіді отримано не було. 
20 грудня 2018 року, ОСОБА_1 повторно звертається до Міського голови із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі її в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкції нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів), площею 0,0305 га, яка розташована по АДРЕСА_1 . До заяви долучено встановлений перелік документів.
Згідно зауваження до проекту рішення міської ради № 30.5 /5939 від 14 лютого 2019 року, про повторний розгляд заяви громадянки ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 , містобудівним розрахунком, який надано до заяви ОСОБА_1 на видачу спеціального зонального погодження, передбачався під`їзд до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку АДРЕСА_2 . Листом Головного управління містобудування і архітектури від 25.09.2017 року № 0601-26/1818-01 ОСОБА_1 повідомлялася про необхідність корегування містобудівного розрахунку в частині організації під`їзду до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку по АДРЕСА_3 , або надання згоди співвласників житлового будинку АДРЕСА_2 . Матеріали, які запрошені у ОСОБА_1 для підготовки проекту рішення виконавчого комітету міської ради про видачу спеціального зонального погодження для реконструкції магазину, не надано. 
12 липня 2019 року, ОСОБА_1 на ім`я начальника Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради направлено лист з метою подальшого розгляду питання про надання спеціального зонального погодження для будівництва магазину (реконструкція магазину продовольчих товарів зі збільшенням зовнішніх розмірів) по АДРЕСА_1 з відповіддю департаменту управління патрульної поліції в Донецький області, який було отримано 12 липня 2019 року. 
Згідно відповіді Управління патрульної поліції в Донецький області № Б-375/41/37/01-2019 від 25 квітня 2019 року, щодо надання погодження розташування магазину, існуючий проїзд до магазину вздовж будинку АДРЕСА_2 , відповідає вимогам п.5.3 ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі». Роботи, які планує проводити ОСОБА_1 , пов`язані з реконструкцією вже існуючої будівлі поза червоних ліній АДРЕСА_3 на внутріквартальній території, тому розробка проектної документації, щодо організації дорожнього руху з подальшим її погодженням в управлінні патрульної поліції в Донецький області не передбачається.  
Згідно двох проектів рішення міської ради №58 від 22.01.2019 року та (без дати) відповідно, було вирішено надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по АДРЕСА_1 громадянці ОСОБА_1 
14 лютого 2019 року за № 30.5/5939  сформовані зауваження до проекту рішення міської ради щодо надання дозволу ОСОБА_1 , які в подальшому не корегуються не дивлячись на додаткові матеріали, які відповідно до трансляції 45 сесії Маріупольської міської ради 7 скликання від 25 вересня 2019 року, приймаються за основу для відмови у наданні дозволу. 
За поясненнями представника відповідача, підставою для відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 стало саме зауваження до проекту рішення Головного управління містобудування і архітектури від 24 лютого 2019 року № 30.5/5939 містобудівним розрахунком на видачу спеціального зонального погодження.
      Відповідно до рішення ММР № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року, підставою для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки стало зауваження до проекту рішення Головного управління містобудування і архітектури міської ради від 24 лютого 2019 року № 30.5/5939, оскільки містобудівним розрахунком на видачу спеціального зонального погодження передбачався під`їзд до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку АДРЕСА_2 . У зв`язку з чим громадянка ОСОБА_1 була повідомлена про необхідність коригування містобудівного розрахунку в частині організації проїзду до магазину крізь прибудинкову територію житлового будинку по АДРЕСА_3 , або надання згоди співвласників житлового будинку по АДРЕСА_2 на організацію транспортного під`їзду для обслуговування магазину крізь їх прибудинкову територію. 

2.    Мотивувальна частина
Позиція Донецького апеляційного суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У судове засідання суду апеляційної інстанції позивачка ОСОБА_1 не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином (т.2 а.с. 94). Звернулась із заявою, в якій просила розглянути справу без її участі, за участі її представника ОСОБА_2 (т.2 а.с.75).
Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача Маріупольської міської ради – Мащенко Д.О. надала пояснення, аналогічні доводам апеляційної скарги.

Представник позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в апеляційному суду надала пояснення, аналогічні доводам, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу. Пояснила також, що звернення ОСОБА_1 було направлено на отримання у користування нової земельної ділянки і у більшому розмірі, аніж надавалась раніше у користування іншому власнику нежитлової будівлі (магазину) та  користувачу земельної ділянки, на якій розташована вказана нежитлова будівля. 

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача – ОСОБА_4 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, заперечення представника позивачки ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення і закрити провадження у справі, з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як встановлено судом першої інстанції і ці обставини підтверджуються матеріалами справи ОСОБА_1 , на підставі договору дарування від 25 липня 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області Скоробогатько О.О за  № 1936 отримала у дар від ОСОБА_3 нежитлову будівлю АДРЕСА_1 (т.1 а.с.18-19).
Вказана нежитлова будівля знаходиться на земельній ділянці загальною площею 0,0063 га, розташованої  по АДРЕСА_1 , власником якої є Маріупольська міська рада Донецької області, наданої у користування дарувальнику за цільовим  призначенням – для роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах  (функціонування магазину), на підставі договору оренди земельної ділянки, укладеного між Маріупольською міською радою та фізичною особою- підприємцем ОСОБА_3 22 березня 2012 року строком на 5 років (т. 1 а.с.24 – 26). 

18 серпня 2015 року позивачка ОСОБА_1 зверталася до Маріупольської міської ради із заявою про надання дозволу на розробку землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі її в оренду для реконструкції магазину, площею 0,0305, що розташована по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.33). 
Рішенням Маріупольської міської ради № 7/6-256 від 8 квітня 2016 року, ОСОБА_1 було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 . Відповідно до пункту 2 вказаного рішення, термін дії спливає через 12 місяців з дати його  прийняття (т.1 а.с.34)
Позивачкою ОСОБА_1 було отримано проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду терміном на 10 років для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.35-65).
20 грудня 2018 року, ОСОБА_1 повторно звернулась до Маріупольської міської ради із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі її в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкції нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів), площею 0,0305 га, яка розташована по АДРЕСА_1 . До заяви долучено встановлений перелік документів (т.1 а.с.110).
Рішенням Маріупольської міської ради від 25 вересня 2019 року № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року «Про повторний розгляд заяви громадянки ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 »  відмовлено у наданні  дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною  площею 0,0305 га для будівництва та обслуговування  будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) по АДРЕСА_1 громадянці ОСОБА_1 (т.1 а.с. 112).

            Стаття 120 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), стаття 377 ЦК України передбачають припинення права власності чи користування земельною ділянкою та перехід такого права до особи, що набуває право власності на нерухоме майно. 
            Відповідно до зазначених правових норм власник нерухомого майна має право на користування земельною ділянкою, на якій воно розташоване. Ніхто інший, окрім власника об`єкта нерухомості, не може претендувати на земельну ділянку, оскільки вона зайнята об`єктом нерухомого майна. Одночасно користування будинком, спорудою неможливе без використання земельної ділянки, достатньої для розміщення й обслуговування цього майна. 
             Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивачка звернулась із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою  щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 для передачі її в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів) орієнтовною площею 0,0305 га.
             Тобто, позивачка намагалась отримати в користування  іншу земельну ділянку, аніж  ділянка, яка передавалась в користування на підставі договору оренди попередньому власнику нежитлової будівлі (магазину) з метою та за цільовим  призначенням: для роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах (функціонування магазину), та якою за принципом єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди, позивачка має право на користування, а саме ділянкою, на якій розташоване нерухоме майно та частиною ділянки, яка необхідна для обслуговування цього майна площею 0,0063 га.
              Зазначені обставини не заперечувала представник позивачки в апеляційному суді, пояснив, що за зверненням ОСОБА_1 до відповідача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою була сформована нова земельна ділянка.
             Статтями 124, 125 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Судоустрій в Україні будується за принципами територіальності й спеціалізації та визначається законом.
            Частиною третьою статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
             Частиною першою статті 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
             Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства - цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
             Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
             Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.
            У розумінні пункту 1 частини першої статті 4 КАС України справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
            За правилами статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
             Визначальною ознакою справи, яка має розглядатись у порядку адміністративної юрисдикції, є наявність публічно-правового спору, тобто спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції і який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
              З аналізу наведених процесуальних норм убачається, що до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників - суб`єкт владних повноважень здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.
              Натомість визначальні ознаки приватноправових відносин - це юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням приватного права (як правило майнового) певного суб`єкта, що підлягає захисту у спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.
              За змістом положень статті 122 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.
             Відповідно до пункту 1 частини першої статті 123 ЗК України у випадку надання земельної ділянки зі зміною її цільового призначення рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок.
             Особа, зацікавлена в одержанні в користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування. Ці органи відповідно до повноважень, визначених статтею 122 ЗК України, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
               Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).
            Наведені норми кореспондують з положеннями статті 50 Закону України від 22 травня 2003 року № 858-IV «Про землеустрій», за якими проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.
             Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 ЗК України.
             За приписами частини шостої статті 123 ЗК України орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.
             Рішенням про надання земельної ділянки в користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються: затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов їх вилучення (у разі необхідності); надання земельної ділянки особі в користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.
             Підставою відмови в затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.
              Відповідно до положень частини п`ятнадцятої статті 123 ЗК України відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у наданні земельної ділянки у користування або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.
             Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування (оренду). А відмова особі у наданні земельної ділянки, яка висловлена шляхом відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо її відведення, сама по собі не є порушенням цивільного права цієї особи за відсутності обставин, які свідчать про наявність в неї або інших заінтересованих осіб відповідного речового права щодо такої земельної ділянки.
             Тобто, якщо особа звертається до відповідних органів із заявою для отримання в користування земельної ділянки, за результатами розгляду якої ці органи приймають відповідні рішення, то в цих правовідносинах відповідач реалізує свої контрольні функції у сфері управління діяльністю, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду.
             Отже, розгляду адміністративними судами підлягають спори, що мають в основі публічно-правовий характер, тобто випливають із владно-розпорядчих функцій або виконавчо-розпорядчої діяльності публічних органів.
              Конституційний Суд України у рішенні від 1 квітня 2010 року № 10-рп/2010 у справі за конституційним поданням Вищого адміністративного суду України щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 143 Конституції України, пунктів «а», «б», «в», «г» статті 12 ЗК України, пункту 1 частини першої статті 17 КАС України вирішив, що:
- положення пунктів «а», «б», «в», «г» статті 12 ЗК України у частині повноважень сільських, селищних, міських рад відповідно до цього кодексу вирішувати питання розпорядження землями територіальних громад, передачі земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності, вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності треба розуміти так, що при вирішенні таких питань ці ради діють як суб`єкти владних повноважень;
- положення пункту 1 частини першої статті 17 КАС України стосовно поширення компетенції адміністративних судів на «спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності» слід розуміти так, що до публічно-правових спорів, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, належать і земельні спори фізичних чи юридичних осіб з органом місцевого самоврядування як суб`єктом владних повноважень, пов`язані з оскарженням його рішень, дій чи бездіяльності.
             При визначенні предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
             Тобто рішення суб`єкта владних повноважень у сфері земельних відносин, яке має ознаки ненормативного акта та вичерпує свою дію після його реалізації, може оспорюватися з точки зору його законності, а вимоги про визнання рішення незаконним - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимога про визнання рішення незаконним може розглядатися як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 Цивільного кодексу України та пред`являтися до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про визнання рішення незаконним є оспорювання цивільного речового права особи (наприклад, права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень.  
              Якщо ж особа звертається до відповідних органів із заявами для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у користування, за результатами розгляду яких ці органи приймають відповідні рішення, то в цих правовідносинах відповідач реалізує свої контрольні функції у сфері управління діяльністю, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду.
             Відповідно до правових висновків, висловлених  Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 21 березня 2018 року (справа № 536/233/16-ц), 24 квітня 2018 року (справа № 401/2400/16-ц), 30 травня 2018 року (справа № 826/5737/16), 19 червня 2018 року (справа № 922/864/17) отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність чи користування, а відмова особі в наданні земельної ділянки, яка висловлена шляхом відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо її відведення, сама по собі не є порушенням цивільного права цієї особи за відсутності обставин, які свідчать про наявність у неї або інших заінтересованих осіб відповідного речового права щодо такої земельної ділянки.
            Проект відведення земельної ділянки не визначений законом як підстава набуття права на земельну ділянку і не є правовстановлюючим документом.
            Якщо особа звертається до відповідного органу з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, за результатами розгляду якого цей орган приймає відповідне рішення, то в цих правовідносинах відповідач реалізує свої контрольні функції у сфері управління діяльністю, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду.
           Розгляду адміністративними судами підлягають спори, що мають в основі публічно-правовий характер, тобто випливають із владно-розпорядчих функцій або виконавчо-розпорядчої діяльності публічних органів. Якщо в результаті прийняття рішення особа набуває речове право на земельну ділянку, то спір стосується приватноправових відносин і підлягає розгляду в порядку цивільного чи господарського судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору.
             За обставинами цієї справи спірним рішенням Маріупольської міської ради від 25 вересня 2019 року № 7/45-4422 ОСОБА_1 було відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га для  будівництва та обслуговування  будівель торгівлі (реконструкція нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів).
             У спірних правовідносинах ОСОБА_1 не була користувачем земельної ділянки орієнтовною площею 0,0305 га, розташованої по АДРЕСА_1 , частково на  якій розміщена нежитлова будівля  (магазин).
             Звертаючись до відповідача із заявою (клопотанням) про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0305 га, розташованої по АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 реалізовувала свій суб`єктивний публічний інтерес, задовольнити який міг тільки відповідач під час реалізації своїх владних повноважень у галузі земельних відносин.
            Із наведених обставин, які склалися у цій справі, вбачається, що ОСОБА_1 неправильно звернулась до цивільного суду з позовними вимогами про визнання незаконним і скасування акта органу місцевого самоврядування про  відмову  у наданні їй дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (спірне рішення  № 7/45-4422), оскільки на спір з таким предметом поширюється юрисдикція адміністративних судів.
              Аналогічних правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду  в постановах від 17 лютого 2021 року у справі № 813/1009/17, у якій Велика Палата Верховного Суду і дійшла висновку, що характер та суть сформованих спірних правовідносин мав би розв`язуватися в порядку господарського судочинства, але у зв`язку з тим, що під час розгляду справи відбулися події, які істотно змінили предмет спору, притому настільки, що вплинули на предметну підсудність (акт органу місцевого самоврядування про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки був реалізований, фактично вичерпав свою дію та став підставою для надання земельної ділянки в користування в установленому законом порядку. Відповідач затвердив землекористувачу проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надав земельну ділянку в оренду). Також у цій справі був зроблений висновок, що  спочатку Прокурор правильно звернувся до адміністративного суду з позовними вимогами про визнання протиправним і скасування акта органу місцевого самоврядування про надання третій особі дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки на спір з таким предметом поширюється юрисдикція адміністративних судів;  від 30 січня 2020 року у справі  № 806/352/16 та від 04 березня 2020 року у справі № 280/174/19.
                Враховуючи те, що позивачка звернулась до суду із позовом про захист свого інтересу в отриманні нової земельної ділянки в оренду орієнтовною  площею 0,0305 га для будівництва  та обслуговування будівель торгівлі  (реконструкція  нежитлової будівлі – магазину продовольчих товарів), та за відсутності  у неї майнового права на цю земельну ділянку, суд першої інстанції невірно  застосував норми права та неправильно визначив, що цей судовий спір  має ознаки приватноправового, розглянув справу за правилами цивільного судочинства.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

            Згідно пункту 1 частини 1 статті 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо  справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
            Судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
    Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги (частина 1, 2 статті 377 ЦПК України).
  
За викладених обставин, враховуючи суть спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що спір у справі має розглядатися за правилами адміністративного судочинства, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.  
Одночасно  ОСОБА_1 необхідно роз`яснити, що розгляд цієї справи належить до юрисдикції адміністративного суду в порядку адміністративного судочинства.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 377, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Маріупольської міської ради, в особі представника Мащенко Дар`ї Олександрівни,  задовольнити частково.
Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 січня 2021 року скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , до Маріупольської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення Маріупольської міської ради № 7/45-4422 від 25 вересня 2019 року, закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 , що розгляд цієї справи належить до юрисдикції адміністративного суду в порядку адміністративного судочинства.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 23 березня 2021 року.

Судді:      Т.Б.Ткаченко

      С.А.Зайцева

      Є.Є.Мальцева