ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 213/840/20
провадження № 51-4942км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2020 року, які постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040230000599, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2008 року за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі — КК) до остаточного покарання із застосуванням ст. 71 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці, звільненого 25 грудня 2014 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців без позбавленням права керувати транспортними засобами. 
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 за цим вироком обраховувати з 21 лютого 2020 року.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 22 серпня 2016 року приблизно о 16:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем ВАЗ-21063 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) рухаючись по вул. Чумацький шлях з боку пр. Південного в напрямку вул. Каховська у Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, порушив вимоги пп. «а» п. 2.1, пп. «а» п. 2.9, п. 12.4, пп. «б» п. 12.9, п. 1.5, пп. «б», «д» п. 2.3 та п. 12.1 Правил дорожнього руху України (далі — ПДР), а саме: не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, перевищив максимально допустиму швидкість руху в населеному пункті, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, був непередбачливим, не обрав безпечну швидкість, щоб мати змогу постійно контролювати рух транспортного засобу та безпечно керувати ним не впорався із керуванням автомобіля, та в районі зупинки громадського транспорту «Рудничка» допустив виїзд автомобіля за межі проїзної частини з подальшим наїздом на нерухому перешкоду — бетонну електроопору № 233.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі — ДТП) пасажир автомобіля ВАЗ-21063 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) ОСОБА_7 , яка в момент ДТП перебувала на 32-му тижні вагітності, отримала тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала її смерть. 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2020 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації своїх дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і ухвалити нове рішення, яким зменшити строк призначеного йому покарання та зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення відповідно до Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі — в редакції Закону № 838-VIII).
Суть доводів касаційної скарги засудженого зводиться до його вказівок на те, що місцевий суд, призначаючи йому покарання належним чином не враховував, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке характеризуєтесь необережною формою вини, свою винуватість у скоєному визнав повністю, розкаявся у вчиненому, що, на думку засудженого, призвело до призначення йому занадто суворого покарання. Також ОСОБА_6 вказує, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги на те, що інкримінований йому злочин він вчинив 22 серпня 2016 року, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, а тому безпідставно, не зарахували йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Заперечень на касаційну скаргу засудженого до Верховного Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі засудженого доводів, заперечив проти її задоволення, просив постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині засуджений не оскаржує.
Доводи засудженого про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі через суворість, Верховний Суд вважає необґрунтованими. 
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу засудженого, котрий раніше був судимий та характеризується задовольно. Крім того, визнав місцевий суд вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння — обставиною, що його обтяжує покарання і не встановив обставин, що його пом`якшують. Звернув увагу суд й на інформацію, що містилась в досудовій доповіді органу з питань пробації.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, засуджений в касаційній скарзі не навів.
Неможливо визнати прийнятними доводи засудженого про те, що суд не звернув увагу на наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття.
Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Верховний Суд погоджується з висновками місцевого суду, який з наведенням відповідних мотивів, обґрунтовано не визнав каяття ОСОБА_6 , обставиною, що пом`якшує його покарання, оскільки останній після вчинення злочину самовільно покинув лікувальний заклад, в якому перебував після вчиненого ним ДТП і тривалий час перебував у розкушу, а тому Суд вважає, що твердження засудженого про його щире каяття є формальним і не підтверджується поведінкою винного.
Також, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що засуджений, будучи у стані алкогольного сп`яніння, та не маючи посвідчення водія, яке б надавало йому право керувати транспортним засобом, грубо порушив вимоги ПДР, у тому числі перевищив допустиму у межах населеного пункту швидкість, вчинив ДТП, в результаті якого настали непоправні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_7 , яка перебувала на 32 тижні вагітності.  
Тому, той факт, що засуджений вчинив злочин, який відноситься до злочинів з необережною формою вини, на що останній акцентує увагу в своїй касаційній скарзі, не знижує суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, та не є підставою, для пом`якшення призначеного покарання, яке визначено судом в межах санкції статті. 
Отже Верховний Суд вважає, що за обставин цього кримінального провадження призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, воно відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Разом із тим, посилання засудженого про безпідставне не зарахуванням йому у строк покарання терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII є обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі — в редакції Закону № 2046-VIII) від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838- VIII.
Отже, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати саме час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК, а не час застосування до особи заходів попереднього ув`язнення.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК, 22 серпня 2016 року, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (як зазначалось вище, Закон України № 2046-VIII набув чинності 21 червня 2017 року), а тому при зарахуванні йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися положеннями ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, на що не звернув уваги місцевий суд при постановлені вироку і апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора. 
У зв`язку з наведеним, Верховний Суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 836- VIII) у строк покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 21 лютого 2020 року (дати його затримання) по 27 липня 2020 року (дати набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого необхідно задовольнити частково, а постановлені щодо нього судові рішення— змінити.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кирового Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21 лютого 2020 року по 27 липня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3