Постанова
іменем України

10 березня 2021 року
м. Київ
справа № 760/14368/20
провадження № 51-6064км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                       та жителя    АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                                           з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Постановлено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року,  яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн,  виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 09 грудня                        2019 року приблизно о 03:40, перебуваючи на АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, наздогнав потерпілу ОСОБА_7 та завдав їй одного удару в голову, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останньої, спричинивши фізичний біль. Подолавши таким чином опір ОСОБА_7 , вирвав з її рук мобільний телефон вартістю 3500 грн, у якому були сім-карти мобільного оператора «Лайфселл» і «Київстар», що для потерпілої матеріальної цінності не мають, та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Київський апеляційний суд 28 жовтня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання ОСОБА_6 та постановив новий, яким призначив засудженому за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статей 71, 72 КК до призначеного покарання приєднав невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 8500 грн.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року відповідно до ч. 3 ст. 72 КК постановив виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнив від відбування покарання                                           з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати зазначений вирок Київського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як вважає сторона обвинувачення, вирок суду апеляційної інстанції є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а саме через застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Апеляційний суд, на думку скаржника, приймаючи рішення про застосування положень статей 75, 76 КК до ОСОБА_6 , належним чином не обґрунтував висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та проігнорував наявність у останнього не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, а також той факт, що через 14 днів після постановлення Шевченківським районним судом м. Києва вироку він вчинив новий корисливий злочин. 
За його твердженням, Київський апеляційний суд  жодним чином не зазначив                                          про докази встановлення такої обставини, як сплата штрафу в розстрочку та не послався на них. 
З огляду на викладене прокурор вважає, що вищевказане свідчить про м`якість та явну недостатність призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме через  застосування до останнього положень ст. 75 КК. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5  підтримав касаційну скаргу, просив скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Засуджений  ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Правильність установлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі прокурора не заперечуються, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості є обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо неправильного застосування районним судом положень статей 71, 75 КК та необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а також безпідставного визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, щирого каяття. 
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення,  при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням 
є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість 
її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинене особою кримінальне правопорушення, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. 
Скасовуючи вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_6  покарання, зважаючи на те, що останній не відбув покарання за попереднім вироком, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі статей 71, 72 КК, у зв`язку із чим ухвалив свій вирок.
При цьому апеляційний суд урахував ті самі обставини, які врахував районний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.  2 ст. 186 КК, та визнав за можливе звільнити останнього від відбування призначеного йому покарання  у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі                       ст. 75 КК, апеляційний суд зазначив лише те, що суд першої інстанції під час  призначення йому покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий (штраф за попереднім вироком сплачує у розстрочку), на обліку в нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання. А також взяв до уваги наявність встановленої судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття та відсутність обтяжуючих обставин.
При цьому апеляційний суд не оцінив указаних обставин у їх взаємозв`язку з підставами звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що визначені ст. 75 КК, та не спростував викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів, не надавши їм жодної оцінки. Так, поза його увагою залишилися наявні у провадженні дані про особу  ОСОБА_6 , який, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, через 14 днів після постановлення Шевченківським районним судом                            м. Києва вироку вчинив новий корисливий злочин.
Цієї обставини, що ставить під сумнів прагнення ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, суд апеляційної інстанції не врахував та належних мотивів на спростування доводів прокурора в апеляційній скарзі в цій частині не навів.
Також апеляційний суд не оцінив твердження прокурора щодо безпідставності висновку суду першої інстанції про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, щирого каяття.  
Київський апеляційний суд, зауваживши про сплату штрафу у розстрочку за попереднім вироком, чого не підтверджено матеріалами кримінального провадження,як обґрунтовано зазначила сторона обвинувачення в касаційній скарзі, врахував відомості щодо місця реєстрації та  проживання ОСОБА_6 , а також  факт неперебування його на обліку в нарколога і психіатра, однак не навів відповідного мотивування, яким чином зазначене може свідчити про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання за обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні. 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у вироку апеляційного суду переконливого обґрунтування того, що виправлення засудженого                     ОСОБА_6 можливе без відбування покарання. Рішення про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на думку Суду, необґрунтоване, призвело до неправильного застосування ст. 75 КК, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене 
в постанові касаційного суду, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, належно оцінити відомості про особу ОСОБА_6 , наявність чи відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами ст. 75 КК, маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого і встановлених судом обставин звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання. Також суд має врахувати, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 72 КК самостійному виконанню підлягає, зокрема, призначене покарання у виді штрафу, а не вирок суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3