ПОСТАНОВА
Іменем України

18 березня 2021 року 
Київ
справа №120/3657/20-а
адміністративне провадження №К/9901/3270/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О.А.
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України  Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року, прийняте у складі судді Томчука А.В. та постанову     Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Іваненко Т.В. (головуючий), Сторчака В.Ю., Граб Л.С.
І. Суть спору:
1. Громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, в якому просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність щодо відмови у прийнятті анкети про визнання  біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 
1.2.  зобов`язати прийняти заяву-анкету про визнання  біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що 15.07.2020 ним отримано лист УДМСУ у Вінницькій області  про відмову у прийнятті до розгляду заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 01.07.2020. В якості підстави для вказаної відмови, відповідач послався на прийняте рішення по заяві від 25.09.2019 та  судові рішення у справі №120/192/20-а. Також у відмові вказано, що обставини, викладені у заяві ретельно перевірені відповідачем, у зв`язку з чим прийнято рішення в порядку  ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 01.07.2020 позивач за допомогою засобів поштового зв`язку  звернувся до УДМС України у Вінницькій області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за формою затвердженою  наказом МВС України 07.09.2011 №649.
5. Згідно рекомендованого повідомлення №2102801854049 заява позивача отримана відповідачем 07.07.2020.
6. Листом від 10.07.2020 №0501.7-4127/05.1-20 УДМС у Вінницькій області повідомило заявника, що інформація викладена в надісланих ним матеріалах всебічно і в повному обсязі проаналізована під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.09.2019 та Управлінням прийнято рішення про відмову в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (наказ №1 від 02.01.2020). Водночас відповідач повідомив, що правомірність рішення №1 від 02.01.2020 підтверджена рішеннями судів у справі №120/192/20-а.
7. Позивач, не погоджуючись з бездіяльністю Управління щодо неналежного розгляду його заяви-анкети від 01.07.2020, та вказуючи, що у ній заявником викладались обставини відмінні від тих, що були зазначені у заяві від 25.09.2019, а відповідачем не надано їм жодної оцінки, у зв`язку з чим порушено право заявника на належний розгляд його заяви, звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
9. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що відповідач допустив протиправну бездіяльність, яка полягає у неприйнятті відповідного рішення у порядку визначеному  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»    та за формою встановленою Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими  наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року за заявою-анкетою позивача від 01.07.2020.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
10. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій,  посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені адміністративного позову.
11. В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
11.1. Скаржник також зазначає, що ця справа має фундаментальне значення для формування єдності правозастосовчої практики.
11.2. При цьому, позивач посилається на те, що суд не перевірив повноваження суб`єкта владних повноважень щодо можливості прийняття відповідної заяви без особистої присутності іноземця, тим самим не дотримався норм прцесуального права, а відтак дійшов помилкового висновку щодо порушеного права позивача.
11.3. Крім того, скаржник посилається на те, що судами, при розгляді справи, не вірно тлумачено Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у зв`язку з чим неправильно було його застосовано до спірних правовідносин.
11.4. В касаційній скарзі відповідач також зазначає, що суд не дав жодного обґрунтування тому, що позивач порушив порядок звернення до Управління ДМС України у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, а відтак суд не дослідив яким чином Управління ДМС України у Вінницькій області мало б відмовити заявнику у прийнятті заяви з підстав пункт 6 статті 5 Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та перевірити, що заявник видає себе за іншу особу в разі зверненням із заявою поштовим відправленням. Громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 звернувся до Управління ДМС України у Вінницькій області із заявою-анкетою про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту з порушенням ч.1 ст.7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та п.2.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими  наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року, а саме звернувся поштою, а не особисто. Отже, у зв`язку із порушенням процедури звернення громадянином Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 до Управління ДМС України у Вінницькій області із заявою-анкетою про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, яка не подана іноземцем особисто, в Управління ДМС України у Вінницькій області не було підстав ухвалювати рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно із нормами пункту 6 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а тому ніяких прав, свобод або законних інтереси громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 Управління ДМС України у Вінницькій області не могло порушити, оскільки не приймало жодного рішення, яке б порушувало його права, свободи та законні інтереси, які можуть бути оскарженні до суду в тому числі бездіяльності, оскільки діяло відповідно до норм Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
11.5. Скаржником також зазначено, що вимоги суду про зобов`язання прийняти до розгляду заяву - анкету ОСОБА_1 від 01.07.2020 з урахуванням правових висновків у даній справі, є неправомірними, оскільки відповідно до абз. 2 частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідне питання не віднесено до компетенції суду, а відповідно до положень Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" віднесене до виключної компетенції Державної міграційної служби України. Так, відповідно до частини шостої ст. 5 та частини 1 статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та п 2.2 Правила 649 рішення про прийняття заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про її відмову віднесено до виключної компетенції органів ДМС України.
12. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
13. Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
14. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту визначається  Законом України від 08.07.2011 № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
15. Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
16. Відповідно до пункту 13 частини першої  статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
17. Відповідно до частини п`ятої  статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
18. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (частина шоста  статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
19. Приписами статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
20. Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
21. Згідно з пунктом 2.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649  (далі - Правила №649)     уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:
а) встановлює особу заявника;
б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);
в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;
г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;
ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);
е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;
є) проводить дактилоскопію заявника;
ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;
з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
22. Відповідно до пункту 2.2 Правил №649 рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
23. Згідно з пунктом 2.4 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС:
видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3);
під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.
VI. Висновок Верховного Суду
24. Відповідно до частини першої  статті 341 КАС України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25.  Зі змісту ухвали Верховного Суду від 04 лютого 2021 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої  статті 328 КАС України, а саме якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
26. Доводи касаційної скарги зводяться до того, що позивач порушив порядок звернення до Управління ДМС України у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, а саме звернувся із заявою про визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту поштою, а не особисто.
27. Разом з тим, як вбачається з листа УДМС у Вінницькій області від 10.07.2020 №0501.7-4127/05.1-20, причиною не прийняття заяви громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 від 01.07.2020 відповідач вказав те, що інформація викладена в надісланих ним матеріалах всебічно і в повному обсязі проаналізована під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.09.2019 та Управлінням прийнято рішення про відмову в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (наказ №1 від 02.01.2020). Водночас відповідач повідомив, що правомірність рішення №1 від 02.01.2020 підтверджена рішеннями судів у справі №120/192/20-а.
28. Тобто, причиною неприйняття заяви позивача про визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту не було недотримання ним порядку такого звернення.
29. Так, відповідно до частини другої  статті 77 КАС України    в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах    суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
30. Таким чином, в даному випадку не можуть братися до уваги посилання відповідача під час судового розгляду справи на підстави для відмови у прийнятті заяви-анкети позивача про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, які не були зазначені у листі від 10.07.2020 №0501.7-4127/05.1-20 УДМС у Вінницькій області
31. Разом з тим, Суд зазначає, що в даному випадку нормами чинного законодавства визначено   наступні варіанти поведінки суб`єкта владних повноважень, до якого надійшла заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а саме: прийняття територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту або рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. 
32. При цьому, після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.
33. Крім того, відповідно до статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» заявник має право оскаржити таке рішення до Державної міграційної служби України, а також до суду. 
34. Тобто, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, відповідач допустив протиправну бездіяльність, що полягає у неприйнятті відповідного рішення у порядку визначеному  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  та за формою встановленою Правилами №649 за заявою-анкетою громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 від 01.07.2020.
35. З огляду на наведене, висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності    Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, що полягає у неприйнятті відповідного рішення за заявою-анкетою громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 від 01.07.2020 про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, є правильними, а судові рішення в цій частині підлягають залишенню без змін.
36. Поряд з цим колегія суддів приймає аргументи касаційної скарги, що, зобов`язуючи міграційну службу прийняти    до розгляду заяву-анкету        громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020, суд втрутився у дискреційні повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень.
37. Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені  законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
38. Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим  статтею 2 КАС України  критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
39. Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зокрема частиною шостою статті 5, визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених  пунктами 1  чи  13  частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
40. При цьому, згідно з пунктом 2.4 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2).
41. Також, відповідно до пункту 2.2 Правил №649 рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
42. Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
43. При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
43.1. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
44. За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому  законом  право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству,  при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених  законом  умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
45. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених  законом  умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
46. Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог  закону  для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
47. Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених  законом  умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
48. Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
49. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 вересня 2020 року у справі №806/965/17.
50. Як було зазначено вище, згідно з пунктом 2.1 Правила №649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:
а) встановлює особу заявника;
б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);
в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;
г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;
ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);
е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;
є) проводить дактилоскопію заявника;
ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;
з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
51. Тобто, вчинення вказаних дій уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС при зверненні до неї особи, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, передують прийняттю нею одного з рішень, визначених пунктами 2.2, 2.4 Правил №649.
52. Як вбачається з матеріалів справи, вказані дії відповідачем при зверненні позивача з заявою-анкетою від 01.07.2020  вчинені не були.
53. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що за встановлених вище обставин ефективним способом захисту порушених прав позивача є  зобов`язання Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області вирішити питання щодо прийняття заяви громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020   про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку визначеному  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  та за формою встановленою Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649   з урахуванням висновків, викладених в постанові суду.
54. Відповідно до частини третьої  статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
55. Частиною першою  статті 351 КАС України  встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
56. Відповідно до частини третьої  статті 351 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення  закону  або застосування  закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування  закону, який підлягав застосуванню.
57. Відтак, Верховний Суд доходить висновку про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області    прийняти    до розгляду заяву-анкету        громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020   з прийняттям в цій частині нового рішення про зобов`язання Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області вирішити питання щодо прийняття заяви громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020   про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку визначеному  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  та за формою встановленою Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649   з урахуванням висновків, викладених в постанові суду. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.
Керуючись статтями  341,  345,  349,  350,  356,  359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України Вінницькій області задовольнити частково.
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі №120/3657/20-а в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області    прийняти    до розгляду заяву-анкету  громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020    скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.
3. Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області вирішити питання щодо прийняття заяви громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1  від 01.07.2020   про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку визначеному  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  та за формою встановленою Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня                2011 року №649  та з урахуванням висновків, викладених в постанові суду.
4. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від                 02 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі №120/3657/20-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. А. Губська

Судді                                                                                          М. В. Білак

                                                                                          О.В. Калашнікова