Головуючий суду 1 інстанції - Калмикова Ю.О.
Доповідач -Коновалова В.А.

Справа № 415/932/21
Провадження № 22-ц/810/254/21

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
Іменем України
25 березня 2021 року                                                                                     м. Сєвєродонецьк
                                                                                        
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого – Коновалової В.А.,
суддів: Луганської В.М., Карташова О.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Василович Г.Ю., 
учасники справи:
заявник – ОСОБА_1 , 
заінтересована особа – Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 12 лютого 2021 року, постановлену у складі судді Калмикової Ю.О. в м. Лисичанськ Луганської області,
за заявою  ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення, заінтересована особа Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, 
в с т а н о в и в:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення, в обґрунтування якої зазначив, що згідно наказу № 119-с від 31 липня 1997 року його зараховано на 1 курс навчання на денний військово-юридичний факультет № 6 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, що підтверджується довідкою від 02 листопада 2020 року. Військово-юридичний факультет був утворений у складі національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого відповідно до наказу Президента України від 20 листопада 1996 року №1105/96 «Про заходи щодо підготовки кадрів військової юстиції та організації науково-дослідної роботи у галузі військового законодавства», відноситься до системи військової освіти та перебуває в оперативному управлінні Міністерства оборони України, тобто має статус військово-навчального закладу. 
Під час оформлення особової справи, кадровим органом військово-юридичного факультету № 6 національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого безпосередньо перед закінченням, йому було зроблено запис до послужного списку стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій службі тільки період навчання на п`ятому курсі, тобто з 01 серпня 2001 року. Під час здійснення запису була застосована норма ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу» в редакції закону від 18 червня 1999 року, що призвело до значного звуження його прав у сфері безперервного проходження військової служби, а саме до не нарахування до вислуги років та безперервної військової служби терміну навчання на військово-юридичному факультеті протягом перших чотирьох років.
В особовій справі заявника, яка перебуває у Луганському прикордонному загоні, припис військового комісаріату Орджонікідзевського району міста Маріуполя Донецької області про прибуття до навчання не зберігся.
Заявник просив суд встановити факт початку його перебування на військовій службі у Збройних силах України, відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби громадянами України, затвердженого Указом Президента України від 13 травня 1993 року №174/93 та Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу» в редакції закону від 25 березня 1992 року - з 31 липня 1997 року.
Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 12 лютого 2021 року відмовлено у відкритті провадження у справі за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 12 лютого 2021 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що виникнення у нього прав на певну категорію соціальних пільг, пов`язаних з початком проходження військової служби, прямо залежить від можливості встановлення цього факту саме в судовому порядку, оскільки законодавством інший порядок не передбачено. 
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 04 березня 2021 року Національному юридичному університету імені Ярослава Мудрого роз`яснювалося право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі.
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого копію ухвали Луганського апеляційного суду від 04 березня 2021 року та апеляційну скаргу отримав 09 березня 2021 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 29).
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 25 березня 2021 року повернуто Національному юридичному університету імені Ярослава Мудрого відзив на апеляційну скаргу з підстав не виконанням вимог ст. 360 ЦПК України.
ОСОБА_1 копію ухвали Луганського апеляційного суду від 04 березня 2021 року отримав 05 березня 2021 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштових відправлень (а.с. 28).
Заявник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав.
Представник Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого в судове засідання не з`явився про дату, час і місце повідомлений належним чином і в установленому законом порядку, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення заявника, перевіривши матеріали справи, законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкриття провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції виходив із того, що заяви про встановлення фактів проходження військової служби не можуть розглядатися судами. Захист своїх прав, у разі їх порушення, заявник має здійснювати в порядку адміністративного судочинства шляхом оскарження дій чи бездіяльності відповідного органу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає вимогам закону. 
У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
Частиною першою статті 293 ЦПК України передбачено, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Згідно пункту 5 частини другої статті 293 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Відповідно до частини другої статті 315 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
В пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», роз`яснено, що при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено несудовий порядок встановлення певних фактів або визначено факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду. Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни, проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.
Звертаючись до суду із заявою про встановлення факту початку перебування ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних силах України, а саме з 31 липня 1997 року, заявник обґрунтовує необхідністю зарахування періоду навчання в Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого до вислуги років та безперервної військової служби. 
При цьому зазначає, що під час оформлення особової справи, кадровим органом військово-юридичного факультету № 6 національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого безпосередньо перед закінченням, ОСОБА_1 було зроблено запис до послужного списку стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій службі тільки період навчання на п`ятому курсі, з 01 серпня 2001 року. Під час здійснення запису була застосована норма ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу» в редакції закону від 18 червня 1999 року, що призвело до значного звуження його прав у сфері безперервного проходження військової служби, а саме до не нарахування до вислуги років та безперервної військової служби терміну навчання на військово-юридичному факультеті протягом перших чотирьох років.
Зазначені обставини свідчать про те, що вимоги заявника полягають у встановленні факту проходження військової служби в певний період.
Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС  України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно пункту 17 частини 1 статті 3 КАС України публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг. (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
За приписами пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Згідно з частиною першою статті 22 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до академії, порядок проходження громадянами України військової служби визначається цим Законом, Положенням про проходження військової служби громадянами України та іншими законодавчими актами.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу»  військова служба - є почесним обов`язком кожного громадянина України, особливим видом державної служби, пов`язаної з виконанням громадянином України загального військового обов`язку і службою на конкурсно-контрактній основі у Збройних Силах України та інших військах, створених відповідно до законодавства України. Встановлюються такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин; військова служба жінок за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин, прапорщиків і мічманів та офіцерського складу; військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; військова служба за контрактом курсантів (слухачів) військово-навчальних закладів і студентів військових кафедр (факультетів військової підготовки, відділень військової підготовки) вищих цивільних навчальних закладів; військова служба за контрактом офіцерського складу.
Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до академії, початком перебування на військовій службі вважається день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
Законом України від 04 квітня 2006 року № 3597-IV  внесено зміни  до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» та викладено його в редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що військова служба є публічною службою.
Аналогічний правовий висновок викладно у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 509/823/16-ц 
Твердження заявника, що судом при постановленні оскаржуваної ухвали не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у рішенні Ленінського районного суду міста Миколаєва від 02 лютого 2021 року у справі № 489/5209/20, рішенні Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2020 року у справі № 127/11051/20 та інших рішеннях судів першої інстанції є безпідставним, оскільки відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, враховуючи суть заявлених вимог ОСОБА_1 та суб`єктний склад правовідносин, встановивши, що даний спір не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства, дійшов правильного висновку про відмову у відкритті провадження на підставі пункту 1 частини першої статті 186 ЦПК України.
Слід зауважити, що у випадку відмови суб`єкта владних повноважень зарахувати у термін військової служби період навчання заявника у національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, то останній має право оскаржити такі дії в порядку адміністративного судочинства.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Таким чином, колегія суддів не вбачає  підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, оскільки вона постановлена з дотриманням вимог закону.
Керуючись,  ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, 375, 383, 384 ЦПК України, Луганський апеляційний суд  у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 12 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 25 березня 2021 року.

Головуючий                                                                                     В.А. Коновалова

Судді В.М. Луганська 

                                                                                                              О.Ю. Карташов