Справа № 991/860/21
Провадження 1-кс/991/883/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

 
10 лютого 2021 року                                                          місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , особи, яка звернулася зі скаргою, – ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого детектива відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 5202100000000005,

ВСТАНОВИВ:

1.08 лютого 2021 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшла скарга  ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 5202100000000005 (далі – Кримінальне провадження).
2.Вимоги скарги мотивовані тим, що 08 лютого 2021 року засобами поштового зв`язку ним було отримано постанову старшого детектива відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні потерпілим у Кримінальному провадженні.
2.1.Не погоджуючись із зазначеною постановою детектива ОСОБА_3 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою та просить слідчого суддю скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні його потерпілим та зобов`язати детектива прийняти рішення про визнання ОСОБА_3 потерпілим у Кримінальному провадженні.
2.2. ОСОБА_3 вважає, що детектив здійснила формальний підхід до винесення оскаржуваного процесуального рішення. У постанові від 01 лютого 2021 року, як зазначає скаржник, детективом невірно оцінено обставини справи, а саме: відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 365 КК України заподіяння потерпілому моральної шкоди вже презюмується з моменту вчинення такого правопорушення. В іншому випадку, на думку скаржника, за відсутності шкоди, кримінальне провадження мало б навіть не розпочатися. 
3.Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 08 лютого 2021 року справа передана на розгляд слідчому судді ОСОБА_1 .
4.Учасники судового розгляду надали такі пояснення.
4.1. ОСОБА_3 підтримав доводи скарги. Додатково пояснив, що заява про вчинення кримінального правопорушення була подана представниками Комітету з захисту професійних прав адвокатів.
4.2.Детектив НАБ України у судове засідання не з`явилася, проте надіслала свої пояснення, з яких вбачається, що вона заперечує проти задоволення скарги. Додатково звернула увагу, що Кримінальне провадження розпочато не за заявою ОСОБА_3 , а на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 30 грудня 2020 року, якою зобов`язано внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, зазначене у заяві ОСОБА_5 . Відповідно до заяви ОСОБА_5 від 10 грудня 2020 року останньому із ЗМІ стало відомо про можливе вчинення детективом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за обставин, що мали місце 31 жовтня 2018 року, під час обшуку у кримінальному провадженні № 42016000000001157. Допитаний у якості свідка 01 лютого 2021 року ОСОБА_3 повідомив, що ні фізичного, ні майнового характеру шкоди йому діями працівників Національного бюро не завдано. Водночас, на його думку, йому завдано моральної шкоди, у зв`язку з оприлюдненням відео обшуку, а також тим, що 31 жовтня 2018 року він переживав, чи не завдано шкоди його здоров`ю. Детектив зазначає, що предметом доказування у Кримінальному провадженні не є факт оприлюднення у ЗМІ відеозапису обшуку, що мав місце 31 жовтня 2018 року. Допитаний у якості свідка ОСОБА_3 надав показання, що до нього фізичну силу було застосовано працівником Управління спеціальних операцій Національного бюро, а у клопотанні про визнання потерпілим у Кримінальному провадженні вказується, що йому завдано шкоди (якої саме та в чому вона полягала не вказано) незаконними діями детектива Національного бюро ОСОБА_6 . Відтак, на думку детектива, відсутні підстави для визнання ОСОБА_3 потерпілим у Кримінальному провадженні.
5.Оцінивши обставини, що викладені в скарзі та доданих до неї матеріалах, поясненнях особи, яка звернулася зі скаргою та детектива, слідчий суддя приходить до таких висновків.
6.В ході судового розгляду встановлено, що 01 лютого 2021 року ОСОБА_3 звернувся до Національного антикорупційного бюро з клопотанням про визнання його потерпілим у Кримінальному провадженні, на обґрунтування завдання йому моральної шкоди долучив позовну заяву. У зазначеному клопотанні вказано, що ОСОБА_3 спричинено моральної шкоди внаслідок незаконних дій з боку детектива НАБ України ОСОБА_6 .
7.01 лютого 2021 року за результатами розгляду клопотання ОСОБА_3 старший детектив відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 винесла постанову про відмову у визнанні ОСОБА_3 потерпілим у Кримінальному провадженні. У постанові вказано таке:
«Згідно доданої до клопотання позовної заяви про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, ОСОБА_3 зазнав значної моральної шкоди через сильний психологічний біль, перебування в безпорадному стані та підриві авторитета як фахівця в галузі права, зокрема через опублікування в ЗМІ відео з місця обшуку, порушення нормальних життєвих зав`язків, ведення звичайного способу життя.
Водночас відповідно до ст. 91 КПК України предметом доказування у даному кримінальному провадженні не є факт оприлюднення у ЗМІ відеозапису обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_3 не зазначено у чому саме полягала завдана йому моральна шкода, не обґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між діянням, яке є предметом дослідження у даному кримінальному провадженні, та моральною шкодою.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України, може вчинятися у формі: 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосування зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. 
Водночас ч. 1 ст. 55 КПК України передбачено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
З огляду на викладене потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України може бути лише особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Однак, ОСОБА_3 у своєму клопотанні від 01.02.2021 та доданій до нього позовній заяві не вказує про заподіяння йому моральної, фізичної чи майнової шкоди саме внаслідок перевищування службових повноважень працівниками Національного бюро, поєднаним із застосуванням насильства.».
8.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою може оскаржити рішення слідчого про відмову у визнанні потерпілим (п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК України).
9.У розділі 4 Листа ВССУ від 12 січня 2017 № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» зазначено: «…ч. 5 ст. 55 КПК встановлено, що за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної в частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді. Отже, саме правильність застосування слідчим або прокурором цієї норми є предметом перевірки слідчим суддею під час розгляду аналізованої категорії скарг. 
Процесуальною підставою прийняття рішення про відмову у визнанні потерпілим відповідно до ст. 55 КПК є наявність очевидних та достатніх підстав вважати, що заява подана особою, якій не завдано шкоди.».
9.1.Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»).
9.2.Презумпція заподіяння моральної шкоди законодавством не передбачена. Разом з тим, у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року № 15 передбачено таке: «При цьому необхідно мати на увазі, що перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК), як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян». Таким чином, судова практика виходить з того, що насильницькі дії, застосовані до особи, з високою вірогідністю свідчать про заподіяння шкоди.
9.3.З пояснень детектива вбачається, що начальником 2 відділу Управління спеціальних операцій НАБ України ОСОБА_7 до ОСОБА_3 31 жовтня 2018 року було застосовано фізичну силу, яка полягала у відтісненні останнього власним тілом з місця, де проводився обшук. Таким чином, учасниками судової справи № 991/860/21 було підтверджено застосування до скаржника насильства. Правомірність чи неправомірність же ж таких дій має встановлюватися під час досудового розслідування.
10.На підставі викладеного, слідчий суддя робить висновок, що твердження ОСОБА_3 заслуговують на увагу, а відтак він повинен набути статусу потерпілого у Кримінальному провадженні.
11. Стосовно ж прохання скаржника зобов`язати детектива прийняти рішення про визнання його потерпілим, то слідчий суддя вважає дану вимогу безпідставною, оскільки чинний КПК України не передбачає винесення такого процесуального рішення слідчим.

Керуючись вищенаведеним та на підставі статей 55, 110, 303, 305-307, 372 КПК України слідчий суддя постановив:

1.Скаргу ОСОБА_3 на постанову від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 5202100000000005, задовольнити частково.
2.Скасувати постанову старшого детектива відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01 лютого 2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 5202100000000005. 
3.В іншій частині вимог скарги відмовити.
4.Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                         ОСОБА_1