ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1973/21 Справа № 210/1328/16-ц 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сільченко В. Є. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг
справа № 210/1328/16-ц 
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді: Барильської А.П.,
суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання: Голуб О.О.
сторони:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач: Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг»
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2020 року, яке ухвалене суддею Сільченко В.Є. в місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 02 листопада 2020 року, - 
ВСТАНОВИВ:
В лютому 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг», третя особа – Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг», про поновлення на роботі, оплаті часу вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
В обґрунтування позову позивач зазначила, що 02.10.2015 року відповідач по справі попередив позивача під розпис про майбутнє можливе звільнення з підприємства за скороченням штату.
Відповідачем по справі 02.10.2015 року було запропоновано позивачу вакансію на підприємстві, а саме: машиніста крана (кранівник) 4 розряду в цеху переробки металопродукції, де їй було відмовлено начальником цеху через боязнь позивачем висоти та 26.10.2015 року запропоновано позивачу вакансію на підприємстві, а саме: оператора котельні 5 розряду в конверторному цеху, де умови праці не дозволяють працювати жінкам за даною професією.
16.12.2015 року відповідачем по справі, через відсутність інших вільних вакансій на підприємстві, було запропоновано працевлаштування на іншому підприємстві в АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання».
Позивач відмовилася проходити співбесіду на іншому підприємстві з питання працевлаштування, але, при цьому, не відмовлялася від подальшого розгляду вакансій для переводу на іншу роботу в межах підприємства.
Між тим, відповідачем по справі після 26.10.2015 року, тобто з 27.10.2015 року, і до 19.01.2016 року - до її звільнення позивача з роботи не було запропоновано жодної вільної вакансії на підприємстві.
Окрім того, позивач вважає, що вона мала переважне право на залишення на роботі перед іншими працівникам, котрі залишились на роботі та які працювали з нею на одній дільниці, оскільки мала заохочення, середньо - спеціальну освіту, в її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком; мала безперервний стаж на підприємстві - 12 років і 11 місяців (з них понад 6 років підземного стажу), станом на 19.01.2016 року позивач не мала дисциплінарних стягнень; як за кваліфікованим працівником за нею закріплювались стажери, а саме ОСОБА_2 , яку вона стажувала на робочому місці з січня 2014 до 18 лютого 2014р., ОСОБА_3 , яку вона стажувала у березні 2014 року.
Окрім того, Постановою профкому Первинної профспілкової організації ВПП НВФ ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг» від 05.01.2016 року відповідачу було відмовлено в наданні згоди на її звільнення.
На підставі наведеного вище позивач просила суд визнати наказ № 41/л від 19 січня 2016 року по Публічному Акціонерному Товариству «АрселорМіттал Кривий Ріг» про звільнення ОСОБА_1 з роботи за скороченням штату, п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним і зобов`язати відповідача скасувати цей наказ, поновити позивача на попередню роботу у якості роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 20 січня 2016 року, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 січня 2016 року та стягнути з відповідача на користь позивача грошову суму у розмірі 15 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено.
Визнано наказ № 41/л від 19 січня 2016 року по Публічному Акціонерному Товариству «АрселорМіттал Кривий Ріг» про звільнення ОСОБА_1 з роботи за скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним і зобов`язано відповідача скасувати цей наказ.
Поновлено ОСОБА_1 на попередню роботу у якості роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 20 січня 2016 року.
Стягнуто з відповідача - ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 січня 2016 року до 22.10.2020 року у розмірі 269 797,42 грн.
Стягнуто з відповідача - ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг»  на користь ОСОБА_1 грошову суму у розмірі 15 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача та в частині стягнення середнього заробітку, але не більше ніж за один місяць.
Стягнуто з відповідача - ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» судовий збір на користь держави у розмірі 551,20 грн.
В апеляційній скарзі відповідач ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначає, що позивачу було під підпис запропоновано всі вакантні посади, що відповідають наявним у підприємства відомостям про кваліфікацію та стан здоров`я позивача, проте, остання відмовилась від переведення на одну із вакантних посад, що свідчить про належне виконання ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
Також, відповідач зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивачем не доведено свого переважного права на залишенні на роботі за критеріями, визначеними у ст. 42 КЗпП України.
Так відповідачем, відповідно до вимог ст.42 КЗпП України щодо робітників, що мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, а також враховуючи право тих, хто мав гарантії при вивільнені, прийнято рішення про вивільнення, зокрема, ОСОБА_1 . При цьому комісією було взято до уваги те, що з боку керівництва до ОСОБА_4 були претензії щодо якісного виконання своїх обов`язків, про що свідчать неодноразові пояснювальні та докладні записки за період 2012-2015 років. Крім того, комісією було запропоновано ОСОБА_1 для переведення вакантні посади, наявні на підприємстві, станом на 26.10.2015 року, в кількості 60 одиниць (список № 05- 2291 від 13.10.2015 року). Із переліку вакантних посад ОСОБА_1 обрала для себе дві посади - оператор котельної 5 розряду та машиніст крану (крановщик) 4 розряду, однак через умови праці на вказаних посадах ОСОБА_1 відмовилась від переведення.
Крім того, позивачу було запропоновано працевлаштування на інше підприємство АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання». Від пропозиції пройти співбесіду з питання працевлаштування на іншому підприємстві ОСОБА_1 відмовилась, про що було складено відповідний Акт від 16.12.2015 року.
Більш того, відповідно до п.4.5. Колективної угоди, з метою можливого самостійного пошуку працевлаштування, позивачу надавалися робочі дні зі збереженням заробітної плати, про що видані розпорядження по шахтоуправлінню.
Отже відповідач вжив всіх можливих заходів щодо працевлаштування позивача, однак позивач не скористалась запропонованими пропозиціями.
Однак суд першої інстанції, на думку апелянта, дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем не виконано належним чином обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та не запропоновано всіх наявних на підприємстві вакантних посад, не встановлено факту неможливості перевести працівника, за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві.
При цьому апелянт посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги довідку Криворізького міськрайонного центру зайнятості, згідно якої встановлено, що ПАТ “АрселорМіттал Кривий Ріг” в період з 27.10.2015 року по 19.01.2016 року подавало звіт № 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» та заявляло про наявність 199 вакансій, серед яких, зокрема, були й вакансії за професіями “Вагар” - 2 одиниці, “Комірник” - 1 одиниця та “Маляр” - 6 одиниць, оскільки штатні одиниці за професією вагар були виключені із штатного розпису підприємства Наказом № 1370 від 19.11.2015 року, дата виключення 10.02.2016 року, штатні одиниці за професією маляр були виключені із штатного розпису підприємства Наказом № 1306 від 03.11.2015 року, дата виключення 01.02.2016 року та штатна одиниця за професією комірник виключені із штатного розпису підприємства з 19.02.2016 року у зв`язку із зменшенням об`ємів робіт та об`єднанням складів рудозбагачувальної фабрики № 1. 
Крім того апелянт зауважує на тому, що позивачем по справі не надано доказів на підтвердження наявності спричинення їй моральної шкоди та обґрунтування розміру визначеної позивачем моральної шкоди. Також апелянт вважає, що позовна вимога щодо стягнення середнього заробітку також не підлягає задоволенню, оскільки звільнення було законним.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач та її представник, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просять залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, представника ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» - Тер-Товмасян Ю.Г., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представника позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Звертаючись до суду з позовом про поновлення на роботі, оплату часу вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди позивач посилалась на те, що відповідачем по справі їй не було запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади; посилалась на те, що вона мала переважне право на залишення на роботі перед іншими працівникам, котрі залишились на роботі та які працювали з нею на одній дільниці та на те, що рішенням профкому Первинної профспілкової організації ВПП НВФ ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг» від 05.01.2016 року, затвердженим протоколом № 1, відповідачу  було відмовлено в наданні згоди на її звільнення.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивача суд першої інстанції виходив з того, що під час звільнення позивача відповідачем не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпПУ та не виконано належним чином його обов`язку щодо працевлаштування працівника, оскільки не було запропоновано наявні на підприємстві всі роботи (вакантні посади), та роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також всі інші вакантні роботи, яку ОСОБА_1 мала б змогу виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Проте, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.
За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», яка ратифікована 04 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, повязаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до вимог ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.
Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за   пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або    перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, та сторонами не заперечується факт змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві відповідача.
Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 перебувала в трудових відносинах з підприємством відповідача та працювала в шахтоуправлінні з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у якості роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) (том 1 а.с.4-7).
Відповідачем ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» 22.09.2015 року було прийнято Наказ № 1132 від «Про внесення змін в штатний розклад шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт)», яким, у зв`язку зі зменшенням об`ємів вибухових матеріалів, що видаються та використовуються при провадженні гірничих робіт підземним способом а також удосконаленням процесу переміщення вибухових матеріалів в підземному складі в шахтоуправлінні з підземної добичі руди (на правах шахт) гірничого департаменту, змінюється штатний розклад шляхом виключення 4 одиниць роздавальників вибухових матеріалів (підземних) (том 1 а.с.8,9).
Відповідно до п.2.3. зазначеного Наказу, про майбутнє вивільнення, яке пов`язане з виключенням штатних одиниць, працівники мали були повідомлені персонально з одночасним наданням пропозиції іншої роботи із числа вакансій, що є на підприємстві.
Отже, на підприємстві відповідача відбулися зміни в організації виробництва, що потягло за собою зміну штатного розпису та вивільнення 4 одиниць робочих місць.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
25.09.2015 року позивач ОСОБА_1 була ознайомлена з Наказом № 1132 від «Про внесення змін в штатний розклад шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт)», що засвідчено у відповідному Протоколі ознайомлення персоналу (том 1 а.с.40).
Відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною 1 ст. 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Для визначення кола працівників з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці необхідно враховувати всі ті дані, що в сукупності всебічно характеризують їх виробничу діяльність. До таких даних можна віднести наявність профільної освіти, відповідного рівня кваліфікації, знань, освіти, стажу роботи за посадою або за професією, високого тарифного розряду (класності), підвищення кваліфікації, тимчасового виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, наукового ступеня та вченого звання, якість виконання робіт, відношення до роботи.
Рівень кваліфікації вимірюється рівнем освіти працівника та здобутими навичками під час виконання робіт за певною спеціальністю. Особливо треба звертати увагу на якість виконання працівником своїх трудових обов`язків, наявність (відсутність) документально підтверджених фактів притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (догани), інших документів, які характеризують роботу працівника.
Продуктивність праці вимірюється певними виробничими показниками, наприклад, рівнем невиробничих витрат робочого часу. Це, зокрема, обсяг втрат робочого часу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, факти зупинки (простою) виробництва з вини працівника (частина четверта ст. 113 КЗпП України) тощо.
Як вбачається із матеріалів справи, 28.09.2015 року на підприємстві було розглянуто питання про визначення працівників шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт), що мають переважне право на залишення на роботі у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці у відповідності з наказом по підприємству від 22.09.2015 № 1132, про що складено Протокол № 1 та визначено, що вивільненню підлягають наступні працівники: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (том 1 а.с.31-34).
Як вбачається із порівняльної таблиці досліджень на переважне право на залишення на роботі при вивільненні роздавальників дільниці № 22, доданої до матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що дійсно позивач ОСОБА_1 не мала переважного права на залишення на вказаній посаді порівняно з іншими працівниками, зважаючи на кількість днів її відсутності на робочому місці з причини тимчасової непрацездатності та наявності порушень з охорони праці. 
З вказаної таблиці вбачається, що працівники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_3 мають гарантії при вивільненні, згідно діючого законодавства, а саме: ОСОБА_11 є матір`ю, що виховує дитину до 3-х років, ОСОБА_10 та ОСОБА_3 є матерями одиначками, що виховують дітей до 14 років. 
В порівнянні з ОСОБА_1 працівник ОСОБА_12 має більшу продуктивність праці, оскільки має меншу кількість пропущених робочих днів, не має жодних претензій з боку відповідача з приводу робочого процесу, ОСОБА_13 має більшу продуктивність праці, оскільки має меншу кількість пропущених робочих днів, має одну претензію з боку відповідача з приводу процесу технології та одну претензію з боку відповідача з приводу охорони праці, ОСОБА_14 має вищій рівень освіти, більшу продуктивність праці, оскільки має меншу кількість пропущених робочих днів, має одну претензію з боку відповідача з приводу процесу технології, ОСОБА_15 має вищій рівень освіти, більшу продуктивність праці, оскільки має меншу кількість пропущених робочих днів та не має жодних претензій з боку відповідача з приводу робочого процесу, ОСОБА_16 має вищій рівень освіти, більшу продуктивність праці, оскільки має меншу кількість пропущених робочих днів, має одну претензію з боку відповідача з приводу процесу технології (том 1 а.с.35).
При цьому, як вбачається із матеріалів справи, протягом часу своєї трудової діяльності ОСОБА_1 допускала неякісне виконання своїх обов`язків, про що свідчать неодноразові пояснювальні та доповідні записки за період 2012-2015 роки, про що зазначено в порівняльній таблиці працівників, а копії доповідних долучені до матеріалів справи (том 1 а.с.26-30).
Згідно даних додатку № 1 до протоколу № 1 порівняльної таблиці досліджень на переважне право на залишення на роботі при вивільненні роздавальників дільниці № 22 від 28.09.2015 року ОСОБА_1 має одну з найбільших кількість днів відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю - 58 днів, що дійсно свідчить про низький показник продуктивності праці ОСОБА_1 та має претензії з боку відповідача з приводу охорони праці, процесу технологій та оформлення документації. 
Тобто матеріалами справи встановлено, що працівники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 мають переважне право перед ОСОБА_1 , тому посилання позивача в позовній заяві на те, що вона має переважне право на залишення на роботі є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим доводи представника відповідача в цій частині, викладені в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу посилання позивача в обґрунтування заявлених позовних вимог на те, що рішенням профкому Первинної профспілкової організації ВПП НВФ ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг» від 05.01.2016 року, затвердженим протоколом № 1, відповідачу  було відмовлено в наданні згоди на її звільнення, з огляду на наступне.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Отже, розглядаючи трудовий спір, суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Виходячи з наведених норм та враховуючи те, що необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Аналогічний правовий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 158/2336/18 та Постанові від 04 грудня 2019 року у справі № 447/1236/18 та Постанові Верховного Суду від 23 лютого 2021 року у справі № 214/7688/18, провадження № 61-4886св20.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до витягу з протоколу засідання президії ПО ПМГУ ПАО «АрселорМіттіл Кривий Ріг» за № 1 від 05.01.2016 року, профспілковою організацією було прийнято рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 через те, що на думку профспілкових органів, адміністрацією підприємства при вивільненні позивача було порушено вимоги ст.43 Конституції України, ст.40, ст.42 Кодексу законів про працю України. (том 1 а.с.14)
Відповідно до Протоколу № 1 від 05.01.2016 року Первинна профспілкова організація ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вказує на те, що в порушення ст. 42 КЗпП Укаїни адміністрація підприємства не врахувала переважне право залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією, не врахувала переважне право залишення на роботі працівника з більшим стажем праці. Крім того, президія профспілки вважає дане скорочення безпідставним та не пов`язаним із змінами в організації виробництва та праці. (том 1 а.с.14)
При цьому ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», отримавши від профспілкової організації виписку з протоколу № 1 від 05.01.2016 року засідання президіуму профкому ПО ПМГУ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», в якому вказано про прийняте рішення у вигляді відмови роботодавцю в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , мав право оцінити вказану відповідь на предмет обґрунтованості. 
За результатами такої оцінки роботодавець прийшов висновку про необґрунтованість вказаної відмови та у відповідності до приписів ч. 7 ст. 43 КЗпП України прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, про що видав наказ № 41/л від 19.01.2016 року.
При цьому аналізуючи наданий суду першої інстанції висновок про відмову ППО ВП НВФ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у наданні згоди на звільнення позивача, колегія суддів вважає, що він не аргументований та не містити належного посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 . 
При цьому слід зауважити, що посилання у висновку про відмову ППО ВП НВФ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у наданні згоди на звільнення позивача на порушення ст. 42 КЗпП Укаїни адміністрацією підприємства та не врахування переважного права позивача на залишення на роботі працівника, оскільки позивач має переважне право залишення на роботі працівника з більшим стажем праці, є помилковими, оскільки матеріалами справи встановлено, що працівники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 мають переважне право залишення на роботі перед ОСОБА_1 .
Крім того, у висновку про відмову ППО ВП НВФ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у наданні згоди на звільнення позивача не зазначені прізвища працівників, в порівнянні з якими ОСОБА_1 має, на думку профспілкового органу, переважне право на залишення на роботі, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість наведеної у висновку інформації. 
У зв`язку наведеним вище посилання позивача в позовній заяві на те, що її звільнено без згоди профкому Первинної профспілкової організації ВПП НВФ ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг», оскільки рішенням, затвердженим протоколом № 1 від 05.01.2016 року, відповідачу  було відмовлено в наданні згоди на її звільнення є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим доводи представника відповідача в цій частині, викладені в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу.
Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що що під час звільнення позивачки відповідачем не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпПУ та не виконано належним чином його обов`язку щодо працевлаштування працівника, оскільки не було запропоновано наявні на підприємстві всі роботи (вакантні посади), та роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також всі інші вакантні роботи, яку ОСОБА_1 мала б змогу виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, оскільки, відповідно до відповіді Криворізького міськрайонного центру зайнятості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в період з 27.10.2015 р. по 19.01.2016 р. подавало звіт № 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» та заявляло про наявність 199 вакансій, серед яких, зокрема, були й вакансії за професіями “Вагар” - 2 одиниці, “Комірник” - 1 одиниця та “Маляр” - 6 одиниць, які мали бути запропоновані позивачу.
Проте, колегія суддів вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.
Як вбачається із матеріалів справи, попередженням № 1 від 02.10.2015 року ОСОБА_1 була особисто під підпис попереджена про наступне вивільнення не раніше ніж 07.12.2015 року із одночасним запропонуванням іншої роботи згідно списку вакансій від 02.10.2015 року (том 1 а.с.53).
Із переліку вакантних посад ОСОБА_1 було обрано дві посади: оператор котельної 5 розряду; машиніст крану (крановщик) 4 розряду.
Щодо переведення на посаду «оператор котельної 5 розряду», то умови праці за вказаною посадою не дозволяють працювати жінкам, а тому її переведення на вказану посаду було не можливе.
Щодо ж посади «машиніст крану (кранівник) 4 розряду», то ОСОБА_1 30.10.2015 року відвідала цех переробки металопродукції, де під час ознайомлення з умовами праці відвідала робоче місце кранівника. Під час підходу до маршевої дробини на посадкову площадку крану ОСОБА_1 категорично відмовилась підніматись на дробину та відповіла начальнику цеху, що працювати на крані відмовляється. З вказаних причин переведення ОСОБА_1 не було погоджено (том 1 а.с.66,67).
Крім того 16 грудня 2015 року позивачу було запропоновано працевлаштування на підприємство АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання». Від пропозиції пройти співбесіду з питання працевлаштування на іншому підприємстві ОСОБА_1 відмовилась, про що було складено відповідний Акт від 16.12.2015 року (том 1 а.с.68).
Отже, відповідач, під час скорочення штату, запропонував позивачу посади, які були вільними на час скорочення штату та які відповідають професії та спеціальності позивача, що свідчить про недопущення відповідачем порушення трудових прав та гарантій ОСОБА_1 , визначених ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, і доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині заслуговують на увагу.
При цьому слід зазначити, що довідка Криворізького міськрайонного центру зайнятості, згідно якої встановлено, що ПАТ “АрселорМіттал Кривий Ріг” в період з 27.10.2015 року по 19.01.2016 року подавало звіт № 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» та заявляло про наявність 199 вакансій, серед яких, зокрема, були й вакансії за професіями “Вагар” - 2 одиниці, “Комірник” - 1 одиниця та “Маляр” - 6 одиниць, не може бути належним та допустимим доказом на підтвердження того, що позивачу по справі не було запропоновано наявні на підприємстві всі роботи (вакантні посади), та роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також всі інші вакантні роботи, яку ОСОБА_1 мала б змогу виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, з огляду на те, що штатні одиниці за професією «вагар» були виключені із штатного розпису підприємства Наказом № 1370 від 19.11.2015 року, дата виключення 10.02.2016 року (том 2 а.с.113-114), штатні одиниці за професією «маляр» були виключені із штатного розпису підприємства Наказом № 1306 від 03.11.2015 року, дата виключення 01.02.2016 року та штатна одиниця за професією комірник виключені із штатного розпису підприємства з 19.02.2016 року у зв`язку із зменшенням об`ємів робіт та об`єднанням складів рудозбагачувальної фабрики № 1 (том 2 а.с.115-118). 
Тобто, на момент звільнення позивача штатні одиниці за професіями “Вагар” - 2 одиниці, “Комірник” - 1 одиниця та “ ОСОБА_17 ” - 6 одиниць були виключені, отже не були вакантними. 
При цьому слід зауважити, що відповідачем по справі вакансія за професією “Вагар” була запропонована позивачу 13 жовтня 2015 року, що підтверджується списком наданих позивачу наявних на підприємстві вакантних місць, що маються на підприємстві станом на 13 жовтня 2015 року, однак згоди на зайняття вказаної вакансії позивач не надавала (том 1 а.с.60).
Посилання представника позивача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції на те, що підприємство відповідача мало запропонувати позивачу всі вакантні місця на підприємстві, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Тобто, роботодавець має запропонувати робітнику вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, а не будь яку ваканція, наявну на підприємстві.
Аналогічні правові висновки міститься в Постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 760/7037/17-ц, провадження № 61-41088св18, Постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 288/126/18, провадження № 61-22617св19 та Постанові Верховного Суду від 23 лютого 2021 року у справі № 214/7688/18, провадження № 61-4886св20.
На підставі наведеного вище колегія суддів приходить до висновку про те, що в даному випадку відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача про поновлення на роботі, оскільки при звільненні позивача з підприємства, відповідачем дотримано вимоги трудового законодавства, а саме вимоги частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України є правильними, оскільки відповідачем були запропоновані вакантні посади, відповідачем при наданні ОСОБА_1 інформації щодо вакантних посад було надано переліки вакансій на підприємстві, в тому числі тих, на які позивач могла би бути переведеною з перенавчанням за рахунок роботодавця, однак, позивач від всіх пропозицій переведення відмовилась. Тобто, в даному випадку позивач самостійно, на власний розсуд визначила прийнятність для себе запропонованих посад та за результатами їх розгляду не обрала жодної із запропонованих. При цьому у зв`язку з відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про поновлення на роботі не підлягають задоволенню похідні позовні вимоги позивача про оплату часу вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про поновлення на роботі, оплаті часу вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 374,376,381-384 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» задовольнити. 
Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2020 року скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про поновлення на роботі, оплаті часу вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 22 березня 2021 року. 

Головуючий:

Судді: