П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 р. Категорія: 113030000	м.Одеса	Справа № 420/8526/20	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому позивач просив суд: - визнати протиправним та скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 160 від 21.08.2020 року про відмову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою  ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту»  прийняти рішення про оформлення документів громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивуючи його тим, що відмову незаконною та такою, що порушує права позивача як людини, яка потребує захисту та притулку, складеною без урахування всіх підстав.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що відмова в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, потягне за собою питання щодо примусового повернення до країни походження, оскільки позивач буде знаходитись на території України з незаконних підстав, що порушить права його неповнолітньої доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 , видане 29.03.2019 року, актовий запис про народження № 206), яка Відповідно до довідки № 377834 про реєстрацію особи громадянином України є громадянкою України, та яка може залишитись без батьківської уваги, любові та підтримки.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, місце народження: м. Хасан Хель, провінція Пактія, до виїзду з країни проживав у м. Хасан Хель , за національністю пуштун, за віросповіданням мусульманин-суніт (а.с.63, т.1).
12.05.2014 року ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 124 від 12.05.2014 року. За результатами розгляду заяви від 12.05.2014 року відповідно до наказу № 100 від 06.06.2014 року позивачу було відмовлено в прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з її необґрунтованістю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з вимогою про визнання рішення Управління у справах біженців ГУ ДМС України в Одеській області № 36 від 06.06.2014 року нечинним та зобов`язати відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.08.2014 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до територіального підрозділу ДМС було відмовлено. Постанова суду набрала законної сили 22.09.2014 року.
11.06.2018 року позивач повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 86 від 11.06.2018 року, вказавши свої установчі дані  як ОСОБА_1 . За результатами розгляду заяви № 86 від 11.06.2018 року та особової справи позивача ГУ ДМС України в Одеській області прийнято наказ № 126 від 05.07.2018 року «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача № 126 від 05.07.2018 року позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом про його скасування. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.02.2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 126 від 05.07.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії було відмовлено. Рішення суду набрало законної сили 02.10.2019 року.
26.12.2019 року ОСОБА_1 направив до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області засобами поштового зв`язку заяву з додатками, в якій просив надати захист в Україні.
За результатами розгляду вказаної заяви Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області листом від 09.01.2020 року повідомило ОСОБА_1 , що на території України він перебуває з 2014 року, за цей період неодноразово звертався до територіальних органів ДМС із заявами про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через вичерпаність прав у питанні міжнародного захисту у відповідності до  ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  рекомендовано особисто звернутись до відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства.
Не погоджуючись із вказаним листом відповідача від 30.01.2020 року позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом про його скасування. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії було відмовлено. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020 року, Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року скасовано та прийняте нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 . Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 . В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
09.07.2020 року позивач звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про повторний розгляд заяви ОСОБА_1 , яка зареєстрована 28.12.2019 року № 3-3356/6/5101-19 (а.с. 38, Т.2).
20.07.2020 року № 3-1293/6/5101-20/5100.5.1/7423-20 листом «Щодо звернення за міжнародним захистом» повідомлено про необхідність особистого відвідання управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області для реєстрації клопотання від 28.12.2019 року № 3-3356/6/5101-19 (а.с.46, т.2).
03.08.2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні (а.с.61-63, т.2).
12.08.2020 року УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області складено висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.154-165, т.2).
21.08.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято Наказ № 160 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.167, т.2).
Повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 5/1-171 від 21.08.2020 року та копію Наказу № 160 позивач отримав особисто 01.09.2020 року (а.с.168-170, т.2).
Не погоджуючись із вищевказаним наказом, позивач звернувся до суду.
          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що за відсутністю підстав, дане звернення розглядається як зловживання процедурою з метою легалізації на території України. Зазначена умова не відповідає критеріям поняття «біженець», а підпадає під поняття «мігрант», у зв`язку із чим позивача, згідно з п. 62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, необхідно розглядати як мігранта - особу, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці, а його дії мотивуються бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI, відповідно до п.п.1, 13 ч.1 ст.1 якого біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Пункт 13 частини 1  статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Частина 1  статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Частина 1 статті 8 «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція).
Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.
Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.
Управлінням Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.
У відповідності до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
Згідно з п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
З аналізу матеріалів особової справи ОСОБА_1 вбачається, що позивач не зазнавав переслідування за ознаками громадянства, національності, етнічної належності або віросповідання, не був членом жодних політичних, громадських чи інших організацій в країні громадянської належності, переслідувань з боку діючої влади Афганістану не зазнавав (а.с.141-147, т.2).
Також, з матеріалів особової справи не спостерігається фактів реального переслідування позивача в країні громадянської належності за наступними конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а саме за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Під час звернення із відповідним клопотанням до ГУ ДМС України в Одеській області позивач не навів обставин та не надав жодних документальних доказів вищезазначеного.
В протоколі співбесіди від 21.08.2020 року позивач підтвердив факт надання ним неправдивих відомостей, посилаючись на те, що він вже не пам`ятає деяких фактів, а саме на питання «Чи проходили колись процедуру набуття міжнародного захисту? Де і коли?» позивач повідомив, що звертався у Греції, де йому видали документ на підставі якого він проживав там. Також на питання, чому позивач надав не правдиву інформації під час попереднього анкетування від 13.06.2018 року та від 18.08.2020 року, позивач зазначив, що це не важливо, а також йому порадили не казати правду (а.с.144-145, т.2)
Крім того, на питання щодо повернення на Батьківщину, позивач повідомив, що не хоче повертатися на Батьківщину, оскільки там йде війна та немає роботи.
Тобто, зазначене ще раз підтверджує відсутність обґрунтованості побоювань загрози життю, оскільки не доведено існування умов для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Побоювання позивача стати жертвою переслідувань жодними достовірними доводами не підтверджується, посилання позивача на ситуацію в країні походження носять загально інформаційний характер та не підтверджують побоювання позивача повертатися в країну своєї громадянської належності, а отже не можуть бути прийняті до уваги.
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що з матеріалів особової справи позивача спостерігаються суттєві розбіжності в його твердженнях, що в свою чергу, істотно знижує рівень довіри та в цілому свідчить про зловживання процедурою набуття міжнародного захисту в Україні.
На підставі зазначеного, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що за відсутністю підстав, дане звернення розглядається як зловживання процедурою з метою легалізації на території України. Зазначена умова не відповідає критеріям поняття «біженець», а підпадає під поняття «мігрант», у зв`язку із чим позивача, згідно з п. 62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, необхідно розглядати як мігранта - особу, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці, а його дії мотивуються бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»  встановлено, що Європейська  Конвенція «Про захист прав людини і основоположних свобод»  і практика Європейського Суду з прав людини є джерелом права.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні по справі «ABUHMAID v. UKRAINE» (заява №31183/13) від 12.01.17 р., вказав, що держави користуються певною свободою розсуду, коли йде мова про встановлення умов потрапляння іноземців на її територію та їх проживання там (див. «Osman v. Denmark», § 54, 14 червня 2011), і відсутні підстави для висновку про те, що відповідні умови в Україні очевидно необґрунтовані або свавільні. З цього приводу Суд зазначає, що Конвенція не гарантує право іноземців потрапити або мешкати у конкретній країні. Також нею не гарантуються право отримати певний вид дозволу на проживання.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року по справі № 420/8526/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

       суддя-доповідача 	 	Семенюк Г.В.	
       судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.