ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року		Справа № 380/5446/20 пров. № А/857/13185/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С., 
при секретарі судового засідання – Михальській М.Р.
розглянувши у відкритому судовому в м.Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року (суддя Костецький Н.В., м.Львів, повний текст складено 24 вересня 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі – Прикордонний загін, ДПСУ, в/ч НОМЕР_1 відповідно) в якому просив:
визначити протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу у зв`язку із звільненням з військової служби на день виключення зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 (29.12.2017) усіх видів забезпечення, а саме - індексації грошового забезпечення за період з липня 2015 року по грудень 2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
зобов`язати Прикордонний загін нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за несвоєчасний розрахунок при звільненні, не виплату індексації грошового забезпечення за період з липня 2015 року по грудень 2017 року із розрахунку (середньоденного заробітку) 328,69 грн в день, із 30.12.2017 до дня фактичного розрахунку 26.06.2020 (909 днів).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Прикордонного загону щодо ненарахування та невиплатити ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату індексації грошового забезпечення за період з липня 2015 року по грудень 2017 року. Зобов`язати Прикордонний загін нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, не виплату індексації грошового забезпечення за період з липня 2015 року по грудень 2017 року в розмірі 57812,40 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що у спірних відносинах відсутні правові підстави для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) щодо виплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку належних сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу. При цьому, за своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не відноситься до неустойки та не є санкцією за невиконання грошового зобов`язання. Це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується у розмірі середнього заробітку. Відтак, норми статті 117 КЗпП не можуть бути застосовані до виплати індексації грошового забезпечення.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що сума середнього заробітку за час затримки виплати позивачеві при звільненні зі служби індексації грошового забезпечення становить 298788,30 грн. При цьому, суд вважав, що в порівнянні із виплаченою сумою індексації грошового забезпечення в розмірі 57801,01 грн, суму у розмірі 298788,30 грн не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації, тому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 57812,40 грн. 
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Прикордонному загоні (в/ч НОМЕР_1 ).
Наказом начальника 93 Прикордонного загону від 29.12.2017 №257-ос позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням (а.с.14).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2020 року у справі №380/2390/20 (далі – Рішення суду), яке набрало законної сили 07.08.2020, визнано протиправною бездіяльність Прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_2 на день звільнення, індексації грошового забезпечення за період з січня 2015 року по грудень 2017 року; стягнено з Прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 заборгованість з індексації грошового забезпечення за період з січня 2015 року по грудень 2017 року у сумі 57805,01 (а.с.30-32).
Згідно з довідкою акціонерного товариства «Приватбанк» від 26.06.2020, на  картковий рахунок позивача зараховано індексацію грошового забезпечення за період з січня 2015 року по грудень 2017 року у сумі 56937,93 грн, що не заперечується відповідачем (а.с.11).
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведений не в день виключення із списків особового складу, позивач звернувся з даним позовом до суду про стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Згідно з частиною першою статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою статті 9 Закону №2011-XII передбачено, що до складу грошового забезпечення входять : посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до частини четвертої статті 9 цього Закону, грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Частиною другою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції, чинній на час виключення позивача зі списків особового складу) було передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 293 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115 (далі - Положення) особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.
Пунктом 292 Положення визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року по справі №910/4518/16, за змістом положень статей 94, 116, 117 КЗпП статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу настає передбачена статтею 117 КЗпП відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП норми, спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як видно з матеріалів справи, на виконання Рішення суду виплата індексації грошового забезпечення за період з січня 2015 року по грудень 2017 року у сумі 56937,93 грн була здійснена відповідачем 26.06.2020.
Таким чином, оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Аналізуючи вищезгадані норми матеріального права, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року по справі №21-1765а15 дійшов висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП. При цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Таким чином, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум.
Спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП, як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладена в постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, від 3 вересня 2020 року у справі №120/579/19-а.
Крім того, нерозповсюдження на військовослужбовців положень КЗпП стосується тільки норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати.
Суд апеляційної інстанції, беручи до уваги те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведений не був, водночас, визнає право позивача на отримання компенсації за фактичний час затримки розрахунку при звільненні.
Як встановлено судом, остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 26.06.2020, а тому за період з 29.12.2017 до дня фактичного розрахунку (909 днів) відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за весь період затримки обрахований відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі Порядок №100).
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами Порядку №100.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема одноразові та компенсаційні виплати.
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до архівної відомості №2 сума грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням становила 20050,66 грн, а саме у жовтні 2017 року - 10047,75 грн, у листопаді 2017 року - 10002,91 грн (а.с.16).
Розмір середньоденного заробітку склав 328,70 грн (20050,66 грн/ 61 дні).
Кількість днів, впродовж яких затримано виплату грошової компенсації - 909, відтак сума середнього грошового забезпечення становить 298788,30 грн (328,70 х 909 дні).
Суд першої інстанції вірно зауважив те, що в порівнянні із визначеною сумою індексації грошового забезпечення за період з січня 2015 року по грудень 2017 року (57   805,01 грн) вищевказані розрахункові суми (298788,30 грн) не можна вважати співмірними, оскільки такі в рази перевищують суму такої компенсації.
Встановлений статтею 117 КЗпП механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
У розглядуваній справі судом враховано такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Так, Верховний Суд в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18  сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, істотність частки складових компенсації за невикористану додаткову відпустку в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 57805,01 грн (сума індексації яка належала до виплати) / 298788,30 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) *100 = 19,35 %.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 19,35 %, становить: 328,70 грн (середня заробітна плата позивача за один день) х 19,35 % = 63,60 грн; 63,60 грн х 909 (днів затримки розрахунку) = 57812,40 грн.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі
57812,40 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
З огляду на викладене, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні (29.12.2017 по 26.06.2020), а саме виплати індексації грошового забезпечення за період з 2015 по 2017 роки.
Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді, оскільки, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Згідно статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року – без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	
Повне судове рішення складено 21 січня 2021 року.