КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 760/33782/19
провадження №22-ц/824/3762/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Болотова Є.В., Музичко С.Г.,	
за участю секретаря судового засідання	                                  Потапьонок К.В.,	
учасники справи: представник позивача Колєв Р.Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року /суддя Шереметьєва Л.А./
у справі за позовом ОСОБА_1 до дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
Позивач звернувся до суду з позовом і просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Київське обласне дорожнє управління» № 86-к від 03 червня 2019 року про його звільнення;
- поновити його на посаді заступника директора підприємства;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 369 303, 90 грн.
Рішенням  Солом`янського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. /а.с. 189-191/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, апелянт звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати, позовні вимоги задовольнити .
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема те, що під час процедури попередження позивача про наступне вивільнення, йому не було запропоновано перелік вакантних посад в цілому по підприємству, не повідомлено про право переведення на рівнозначну або іншу посаду та не забезпечено гарантії працівника при вивільненні, а саме переважного права залишення на роботі. Вказував, що на підприємстві існувала посада, на яку позивач міг би погодитись переведеним - «головний фахівець з режиму секретності, МОБ», водночас запропонована йому не була. Наголошував і на додаткових підставах наявності переважного права залишення на роботі у відповідності до п. 2 ст. 42 КЗпП України, оскільки на його утриманні на момент звільнення знаходилась дружина, а він є учасником бойових дій - особою, на яку поширюється чинність ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Наголошував також і на тому, що у трудових спорах тягар доказування відсутності порушень трудового законодавства покладається на роботодавця і саме відповідач повинен доводити правомірність звільнення. Вказував, що при звільненні не взято до уваги відсутність згоди профспілкового органу на звільнення позивача, що розглядається за поданням роботодавця за участю працівника.
Представник відповідача звернувся з заявою про розгляд справи за його відсутності, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а судове рішення залишенню без змін на підставі наступного.
Судом встановлено, що наказом № 90-к від 04 червня 2018 року позивач зарахований до штату апарату управління ДП «Київське обласне дорожнє управління» на посаду заступника директора.
Наказом №87/1 від 13 жовтня 2018 року «Про забезпечення режиму секретності» позивача за посадою визначено відповідальною особою з забезпечення режиму секретності на підприємстві, з наданням відповідного доступу до державної таємниці.
19 березня 2019 року був виданий наказ № 13 «Про реорганізацію відділів ДП «Київський Облдорупр», яким у зв`язку зі змінами штатного розпису були ліквідовані відділи та окремо посади на підприємстві, в тому числі дві посади заступника директора.
Займана позивачем посада даним наказом була ліквідована.
29 березня 2019 року позивач був ознайомлений зі змістом наказу № 13 від 19 березня 2019 року та попереджений про майбутнє вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Наказом ДП «Київський Облдорупр» № 86-к від 03 червня 2019 року позивач був звільнений з займаної посади згідно із п. 1 ст. 40 КЗпП України. / а.с. 14 - 22; 26 - 31 /
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вірно керувався п. 1 ст. 40 КЗпП України про те, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що на підприємстві були відсутні посади, які б відповідали професії та спеціальності позивача, як і інші посади, які були вакантними і могли бути запропоновані позивачу. Посаду головного фахівця з режиму-секретності, МОБ, яку пропонував позивач, на підставі наказу № 82-ВК від 30 листопада 2009 року займає ОСОБА_3 . Тобто, вказана посада не була вакантною і не могла бути запропонована позивачу в порядку виконання вимог ст.49-2 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги в цій частині зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції.
В частині, що стосується переважного права на залишення на роботі, суд першої інстанції також вірно керувався нормами ч. 1 ст. 42 КЗпП України про те, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною 2 ст.42 КЗпП України визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, в тому числі, сімейним - при наявності двох і більше утриманців, учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом ст. 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Встановивши, що  наказом № 13 від 19 березня 2019 року підлягали ліквідації і були ліквідовані обидві посади заступника директора, наявні в штатному розписі, одну з яких займав позивач, переважне право позивача на залишення на роботі в порядку виконання вимог ст. 42 КЗпП України адміністрацією підприємства обговорюватися не могло.
Доводи апеляційної скарги, щодо відсутності згоди профспілкового комітету на звільнення позивача не були предметом позовних вимог, а тому судом апеляційної інстанції відхиляються.
Таким чином,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.
Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  375, 381, 382 ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року - залишити без задоволення. 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року - залишити без змін.  
Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: