П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                   
02 березня 2021 року
м. Київ
 
справа №137/265/19
провадження №51-6275км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4                       
прокурора                                                               ОСОБА_5 
захисника                                                               ОСОБА_6 
захисника                                                               ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 , а також касаційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Вінницького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Первомайськ Миколаївської області, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК), і
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 10 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Також вирішено: додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки виконувати самостійно, задоволено цивільний позов ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 237 284 грн. Вирішено інші питання, визначені процесуальним законодавством.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 травня 2020 року ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 10 червня 2019 року скасовано в частині призначеного покарання і вирішення цивільного позову та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. Цивільний позов задоволено частково та стягнуто на користь ОСОБА_9 відшкодування моральної шкоди в сумі 150 000 грн. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами нижчих інстанцій встановлено, що 30 жовтня 2018 року о 19 годині, керуючи автомобілем марки «Renault Kangoo» з д. н. з. НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі «Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка» в с. Лукашівка Літинського району Вінницької області в напрямку м. Вінниця, ОСОБА_8 порушив вимоги п. п. 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, не передбачаючи наслідки, не врахував дорожню обстановку, не обрав безпечної швидкості руху, внаслідок чого не впорався з керуванням названого транспортного засобу та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який перетинав дорогу у невстановленому місці справа наліво відносно руху автомобіля.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП) пішохід ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у Вінницькій МКЛ ШМД.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_6 ставить перед Судом касаційну вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисник зазначає про допущення погіршення правового становища засудженого, оскільки, на думку захисника, щодо нього було посилено покарання. На його думку, апеляційним судом не враховано позицію потерпілої, яка не наполягала на застосуванні суворого покарання; вказує, що судами не враховано низку обставин, які пом`якшують покарання, серед яких виклик ОСОБА_8 відразу після ДТП швидкої медичної допомоги та працівників поліції, активне сприяння у розкритті злочину, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, якими захисник вважає неосвітлену ділянку дороги, поведінку потерпілого, грубе порушення потерпілим ОСОБА_10 Правил дорожнього руху (далі – ПДР) та Закону України «Про дорожній рух». Скаржник також вважає, що апеляційний суд не надав належної правової оцінки ступеню вини самого потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння під час переходу дороги у невстановленому місці та поза пішохідним переходом.
Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На думку захисника ОСОБА_7 , протокол слідчого експерименту від 29 грудня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_8 брав у ньому участь як свідок, якому згодом було оголошено підозру у вчиненні злочину, а у слідчих діях з моменту вчинення ДТП і надалі його статус взагалі не було визначено. Крім цього, скаржник зазначає, що в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не було залучено належного цивільного відповідача – страхову компанію.
Серед іншого скаржник стверджує про позитивну характеристику засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з моменту ДТП нових злочинів не вчинив, а інкриміноване йому кримінальне правопорушення сталося за необережної форми вини.
Інші аргументи касаційної скарги ОСОБА_7 є аналогічними тим, що викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 .
Засуджений ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження, підставами чого зазначає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої доводи засуджений аргументує тим, що апеляційний суд не взяв до уваги грубе порушення потерпілим ПДР, ставить під сумнів висновок експерта №2 від 11 січня 2019 року через суперечливі та помилкові вихідні дані щодо швидкості руху та висновок експерта №45 від 30 січня 2019 року, оскільки відповідь на питання 2 надано без прив`язки до місця, адреси, будівлі тощо та з використанням схеми ДТП з виправленнями, не було допитано безпосереднього свідка ДТП в суді, чим порушено право сторони захисту на його допит, а також не залучено належного цивільного відповідача – страхову компанію.
Позиції учасників судового провадження під час касаційного розгляду
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали вимоги своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_8 надіслав заяву про відмову брати участь у касаційному розгляді в режимі відеоконференції, а інших заяв (клопотань) про участь у розгляді кримінального провадження не подав. 
Захисники не заперечували щодо слухання справи за такої явки учасників. 
Прокурор заперечив доводи касаційних скарг та у їх задоволенні просив відмовити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули, причини своєї неявки Суду не повідомили, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а касаційна скарга засудженого до задоволення не підлягає з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_11 стверджує, що його вина не доведена поза розумним сумнівом. З цього приводу Суд звертає увагу на таке.
Відповідно до ч. З ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним цьому.
Сам ОСОБА_8 не заперечує, що здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_10 , однак звертає увагу судів на факт порушення ПДР потерпілим, необхідність врахування того чи була у нього реальна можливість уникнути ДТП.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 суди встановили його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, на підставі, зокрема:
протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від ЗО жовтня 2018 року з фототаблицею та планом-схемою до нього,
протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 31 жовтня 2018 року,
висновку експерта №755 від 26 грудня 2018 року, висновку експерта №982 від 13 листопада 2018 року, згідно з яким смерть ОСОБА_10 настала від сполучної травми тіла, яка виникла в результаті дії твердого тупого предмета, можливо за умови дорожньо-транспортної пригоди та належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що має ознаку небезпеки в момент спричинення,
висновку експерта №2 від 11 січня 2019 року, згідно якого у дорожній обстановці, що склалася, дії водія Renault Kangooз д. н. з.   НОМЕР_2 Долинського 0. 0. з технічної точки зору регламентувались вимогами п. п. 12.3,12.4 ПДР та в умовах пригоди, що склалася, в діях водія з технічної точки зору вбачається невідповідність вимогам п. п. 12.3, 12.4 ПДР, причому невідповідність п. 12.4 знаходиться у причинному зв`язку з виникненням події ДТП,
протоколу слідчого експерименту від 29 грудня 2018 року, яким встановлено, що автомобіль з моменту початку руху пішохода до моменту наїзду на пішохода подолав відстань 18,9 м, висновком експерта №45 від ЗО січня 2019 року.
Виходячи із викладеного, колегія суддів вважає, що вину ОСОБА_8 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого судами встановлено поза розумним сумнівом.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо незгоди з висновком експерта №2 від 11 січня 2019 року та висновком експерта №45 від 30 січня 2019 року, були предметом  детального аналізу суду апеляційної інстанції, а незгода щодо кожного з них міститься у висновках, викладених у судовому рішенні. Названі аргументи ОСОБА_8 зводяться до переоцінки фактичних обставин справи. Касаційний суд виступає судом права, а не факту, тому перевірка названих доводів не може бути предметом касаційного перегляду.
Серед іншого засуджений стверджує, що судом не було допитано експерта, чим порушено право сторони захисту на його допит. Водночас вирішення такого клопотання сторони кримінального провадження виноситься на розсуд суду. Залежно від обставин конкретного кримінального провадження, суд у кожному конкретному випадку приймає рішення про необхідність виклику експерта для допиту. Саме тому законодавець у диспозиціях низки статей кримінального процесуального законодавства вказує, що суд має право, а не зобов`язаний вчинити певну процесуальну дію. Так, у ч. 1 ст. 356 КПК вказано, що суд має право викликати експерта для допиту.
Щодо вимоги засудженого про допит свідка, то Суд звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає процедуру заявления таких клопотань на стадії досудового розслідування, а також процесуальну форму для оскарження прийнятих рішень. Цими процесуальними механізмами ні засуджений, ні його захисник не скористалися. Питання про доцільність допиту, окрім наявних свідків, ще одного свідка, вирішується судом з врахуванням всіх обставин справи. Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження, зокрема, про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту. Відтак наведеною нормою також регламентовано саме право суду вирішувати питання про виклик осіб для допиту.
Положення КПК про вирішення клопотань про виклик свідка або ж експерта для допиту містять у собі не імперативні приписи, а тому Суд вважає, що доводи касаційної скарги ОСОБА_8 про порушення у розглядуваній справі права сторони захисту на допит є необґрунтованими.
Також відповідно до ч. З ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Наведена норма надає апеляційному суду право, а не наділяє обов`язком повторного дослідження обставин справи. При цьому таке клопотання повинно бути належно мотивованим. З матеріалів даного провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції не встановив неповноти судового розгляду чи будь-яких інших порушень дослідження доказів, а тому доводи засудженого фактично зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду і є необґрунтованими.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 звертає увагу на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у порушенні загальних засад щодо допустимості доказів. 
Захисник вважає недопустимим протокол слідчого експерименту від 29 грудня 2018 року, оскільки при його проведенні ОСОБА_8 був у статусі свідка, якому згодом було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а у слідчих діях з моменту вчинення ДТП і надалі його статус взагалі не було визначено.
Суд звертає увагу на те, що під час слідчого експерименту інтереси ОСОБА_8 представляв захисник ОСОБА_12 . Будь-яких зауважень до протоколу слідчого експерименту ні засуджений, ні його захисник не заявляли.
Колегія суддів звертає увагу на те, що показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19). 
Окремо суд наголошує, що відомості, які зафіксовані у цьому протоколі слідчого експерименту фактично не суперечать показанням, наданим самим ОСОБА_8 у присутності захисника як на досудовому слідстві, так і в суді. Загалом інформація про розвиток подій та розташування потерпілого й транспортного засобу під час ДТП як у протоколі слідчого експерименту, так і в показаннях учасників судового провадження не містять істотних суперечностей. Тому підстав для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом немає. 
Схожу позицію викладено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі №359/7742/17, провадження №51-2114км19.
Доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_7 та засудженого про незалучення судом належного цивільного відповідача - страхової компанії є необґрунтованими.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, цивільний позов потерпілою ОСОБА_9 було пред`явлено до засудженого як цивільного відповідача.
Разом з тим, ч. 1 ст. 51 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) передбачено, що суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження залучити до участі у ній співвідповідача. 
Колегія суддів зазначає, що визначення відповідача, предмета та підстав спору є правом позивача. Така позиція узгоджується із підходом, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №570/3439/16- ц.
У своїх касаційних скаргах скаржники стверджують, що апеляційний суд не надав належної правової оцінки ступеню вини самого потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння під час переходу дороги у невстановленому місці та поза пішохідним переходом.
Однак як убачається із оскаржуваного вироку, судом апеляційної інстанції враховано, що потерпілий ОСОБА_10 перетинав дорогу у невстановленому місці з права на ліво відносно руху автомобіля засудженого. Про факт його можливого перебування в стані алкогольного сп`яніння суд також був обізнаний з інформації, наданої суду як самим ОСОБА_8 , так і дружиною потерпілого – ОСОБА_9 .
Щодо аргументів касаційних скарг про погіршення правового становища ОСОБА_8 після апеляційного розгляду, то колегія суддів з ними не погоджується.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 травня 2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку із необхідністю повторного дослідження обставин кримінального провадження. При цьому у рішенні вказано, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 75 КК.
Після апеляційного розгляду апеляційним судом констатовано, що обсяг обвинувачення та вина ОСОБА_8 підтвердилися, доказів і даних щодо його особи, які слугували б підставою для застосування ст. 75 КК до основного покарання у виді позбавлення волі, суду не надано. Тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставного застосування у цьому кримінальному провадженні ст. 75 КК.
Як наслідок, з аргументами касаційних скарг про те, що апеляційним судом було допущено погіршення правового становища засудженого, колегія суддів не погоджується.
Щодо доводів касаційних скарг захисників про неврахування апеляційним судом низки обставин, які пом`якшують покарання, серед яких активне сприяння у розкритті злочину, оскільки засуджений приймав участь у слідчих діях на досудовому розслідуванні, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, якими захисник вважає неосвітлену ділянку дороги і поведінку потерпілого, то Суд зазначає таке. 
Як вже зазначалось Судом, касаційний суд не є судом факту. Матеріали касаційної перевірки свідчать, що питання про існування таких пом`якшуючих обставин стороною захисту не піднімалося. Водночас зі змісту обвинувального акту, вироку суду першої інстанції засудженому та захиснику було відомо про те, що ні пом`якшуючих, ні обтяжуючих обставин у цьому кримінальному провадженні встановлено не було. 
На підставі зазначеного, Суд не бере до уваги доводів касаційних скарг в цій частині.
Призначаючи засудженому покарання, суд апеляційної інстанції керувався тим, що ОСОБА_8 вчинено тяжкий необережний злочин. Суд врахував інформацію про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, досудову доповідь і середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що потерпіла ОСОБА_9 не наполягала на суворому покаранні.
Однак колегія суддів вважає, що судом не повною мірою було враховано позицію засудженого ОСОБА_8 щодо вчиненого ним діяння та обставини його вчинення. Так, засуджений фактично не заперечував, що саме він вчинив дорожньо-транспортну пригоду, у результаті якої загинув ОСОБА_10 , проте наголошував на тому, що мав місце факт порушення й самим потерпілим ПДР, який у стані алкогольного сп`яніння перебував на дорозі та перетинав її у недозволеному місці. У результаті касаційного розгляду також встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника, просила залишити її без задоволення, а судові рішення без змін лише у частині вирішення цивільного позову. 
Окрім цього судами було встановлено, що засуджений надавав потерпілому медичну допомогу одразу після ДТП, викликав швидку медичну допомогу та працівників поліції.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом`якшення призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки. Як наслідок, касаційні скарги захисників у цій частині підлягають до задоволення. Проте колегія суддів вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції у частині не застосування у цьому кримінальному провадженні ст. 75 КК. 
З врахуванням зазначеного, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, вирок Вінницького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року необхідно змінити у частині призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ: 
Касаційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року змінити.
Пом`якшити засудженому ОСОБА_8 покарання, призначене за ч. 2 ст. 286 КК, до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3