Номер провадження: 22-ц/813/2430/21 
Номер справи місцевого суду: 523/18661/19
Головуючий у першій інстанції Кисельов В.К.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/18661/19
Провадження номер: 22-ц/813/2430/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
суддів: - Князюк О.В., Таварткіладзе О.М.,

учасники справи: 
- заявник - Головний державний виконавець Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Тріфонов Олександр Юрійович, 
заінтересовані особи - 1) ОСОБА_1 , 2) Акціонерне товариство «Кредобанк», 3) Служба у справах дітей Одеської міської ради, 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою головного державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Тріфонова Олександра Юрійовича, заінтересовані особи - ОСОБА_1 , Акціонерне товариство «Кредобанк», Служба у справах дітей Одеської міської ради, про встановлення способу та порядку виконання виконавчого документа, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду міста Одеси, постановлену у складі судді Кисельова В.К. 17 листопада 2020 року, про встановлення способу та порядку виконання виконавчого напису нотаріуса, повний текст ухвали суду складений 24 листопада 2020 року,

встановив:
2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2019 року Головний державний виконавець Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Тріфонов Олександр Юрійович (далі - Державний виконавець) звернувся до суду із заявою про встановлення порядку виконання виконавчого напису від 02.08.2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С., зареєстрованого в реєстрі за № 1317, шляхом примусової реалізації, без дозволу органу опіки та піклування, нерухомого майна боржника - ОСОБА_1 , а саме - квартири, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_2 , в якій зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , 2017 року народження (а. с. 1 - 3).
Заява мотивована тим, що 15.02.2017 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 , яка виступає майновим поручителем ОСОБА_3 , укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Качур О.М., зареєстровано в реєстрі за № 237, (надалі - Договір іпотеки).
Предметом Договору іпотеки є нерухоме майно, а саме - квартира АДРЕСА_2 , яка належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 06 лютого 2014 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Вовк Н.В., за реєстровим № 67.
У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за Кредитним договором зі сторони ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а саме - наявності заборгованості за Кредитним договором № 2Ф-2017 від 14.02.2017 року, 02.08.2018 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1317, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 . За рахунок отриманих коштів від реалізації вказаної квартири, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» включно в розмірі станом на 26.07.2018 року, за період з 01.06.2017 року по 26.07.2018 року: - 197 496,53 грн. - заборгованість по кредиту станом на 26 липня 2018 року; - 32 300,57 грн. - прострочені відсотки станом на 26 липня 2018 року; - 10 806,17 грн. - заборгованість по пені за період з 27 липня 2017 року по 26 липня 2018 року; - 2 000,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, шо становить загальну суму - 242 603,27 грн..
Вказаний виконавчий напис знаходиться на примусовому виконанні в Першому Суворовському відділі державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області, виконавче провадження № 57327131.
На підставі вказаного вище виконавчого напису нотаріуса, 01.10.2018 року в Першому Суворовському відділі державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження № 57327131. Того ж дня винесено постанову про арешт всього рухомого та нерухомого майна Боржника.
Однак відомо, що у вказаній квартирі зареєстрована малолітня особа. Згідно довідки за вих. № 2121 від 20.05.2019 р. в квартирі АДРЕСА_2 зареєстровані наступні особи: - ОСОБА_1 , 1954 р. н.; - ОСОБА_2 , 2017 р. н., зареєстрований 10.10.2018 року; -  ОСОБА_4 , 1995 р. н., зареєстрована 12.12.2014 року.
Кредитний договір був укладений 14.02.2017 року, Договір іпотеки був укладений 15.02.2017 року, а малолітню особу - ОСОБА_2 , 2017 р. н., зареєстровано в іпотечній квартирі - 10.10.2018 року. Однак, відповідно до п. 2.1.8. Договору іпотеки, Іпотекодавець гарантував, що в предметі іпотеки не будуть зареєстровані, не проживають, не будуть проживати, не мають права користування та не матимуть права користування Предметом іпотеки неповнолітні, малолітні особи, внаслідок укладення цього Договору не будуть порушені права неповнолітніх, малолітніх дітей, непрацездатних осіб. Своїми діями Іпотекодавець порушив умови Договору іпотеки.
Реалізація нерухомого майна, право користування яким мають неповнолітні діти, здійснюється, в тому числі на підставі судового рішення.
Приймаючи до уваги норми Інструкції та Порядку, державний виконавець звернувся до Служби у справах дітей Одеської міської ради, як органу опіки та піклування з листом від 29.10.2019 року за вих. № 45240 розглянути питання про примусову реалізацію житла, право користування яким мають діти, та прийняти відповідне рішення про надання дозволу на примусову реалізацію квартири АДРЕСА_2 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 , та в якій зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , 2017 р. н..
Служба у справах дітей Одеської міської ради повідомила державного виконавця про те, що здійснення правочинів щодо нерухомого майна, право на яке або на користування яким мають неповнолітні діти, здійснюється лише за згодою органу опіки та піклування.
Отже, наразі, відсутнє належне правове регулювання, яке дозволяє виконавцю здійснити примусове звернення стягнення на майно, яким користується малолітня особа, через отримання дозволу органу опіки і піклування.

2.2 Зміст рішення суду першої інстанції, обґрунтування висновків суду

Ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 17.11.2020 року задоволено вищевказану заяву державного виконавця.
Встановлено порядок виконання виконавчого напису від 02.08.2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н. С., зареєстрованого в реєстрі за № 1317, шляхом примусової реалізації, без дозволу органу опіки та піклування, нерухомого майна боржника - ОСОБА_1 , а саме - квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в якій зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , 2017 року народження від 10.10.2018 року.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що кредитний договір був укладений 14.02.2017 року. Договір іпотеки був укладений 15.02.2017 року, а малолітню особу - ОСОБА_2 , 2017 р. н., зареєстровано в іпотечній квартирі - 10.10.2018 року. Отже, малолітня дитина зареєстрована за заявою батьків, які усвідомлювали, що квартира перебуває в іпотеці. Суд першої інстанції вважав, що в даному випадку права малолітнього не порушуються, оскільки його право є похідним від прав його батьків, які усвідомлювали, що зареєстрували малолітнього у квартирі з обтяженням (а. с. 94 - 97).

2.3 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

24 грудня 2020 року ОСОБА_1 була подана апеляційна скарга на ухвалу Суворовського районного суду міста Одеси від 17 листопада 2020 року.
В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 року (а. с. 103 - 107)

2.4 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт вказує, що суд взагалі не повинен був приймати до розгляду заяву державного виконавця про встановлення способу та порядку виконання виконавчого документу.
У заяві державного виконавця (абзац 1 сторінка 4) вказано, що державний виконавець вважає за необхідне звернутися до суду із заявою про встановлення порядку та способу виконання рішення. Будь-якої інформації щодо надходження до виконавця заяви стягувана чи боржника з проханням звернутися до суду в порядку передбаченому статтею 435 ЦПК та статтею 33 Закону України «Про виконавче провадження» вищевказана заява чи інші матеріали судового або виконавчого провадження не містять. Таким чином, можливо зробити висновок, що рішення про звернення до суду прийнято виконавцем з власної ініціативи, що суперечить нормам чинного законодавства.
Судом першої інстанції під час розгляду заяви державного виконавця у порушення основних принципів (засад) цивільного судочинства проігноровано вимоги встановлені законом, зокрема виключне право на зміну та встановлення способу і порядку виконання лише судового рішення, а не будь-якого іншого виконавчого документу.
Так, стаття 435 ЦПК України, на яку зокрема посилається суд, має чіткі та неодноразові посилання на те, що зміні та встановленню способу та порядку виконання підлягає лише рішення суду.
На примусовому виконанні державного виконавця знаходиться виконавчий напис від 02.08.2018 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Чєрник Н.С., а не рішення суду. Тому, у державного виконавця відсутнє процесуальне право на звернення до суду із заявою про встановлення порядку виконання виконавчого напису нотаріусу, оскільки законодавцем не допускається встановлення чи зміна способу та порядку виконання, інших рішень, крім рішень, прийнятих судом.
В оскаржуваній ухвалі зазначається, що приймаючи до уваги вищезазначені норми Інструкції та Порядку, державний виконавець звернувся до Служби у справах дітей Одеської міської ради, як органу опіки та піклування з листом від 29.10.2019 року за вих. № 45240 розглянути питання про примусову реалізацію житла, право користування яким мають діти, та прийняти відповідне рішення про надання дозволу на примусову реалізацію квартири.
Служба у справах дітей Одеської міської ради в свою чергу повідомила державного виконавця про те, що здійснення правочинів щодо нерухомого майна право на яке або користування яким мають неповнолітні діти здійснюється лише виконавчим органом міської ради за поданням служби у справах дітей та за наявності документів.
Згідно з пунктом 28 Розділу VII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012. № 512/5, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.
Службою у справах дітей Одеської міської ради було лише повідомлено державного виконавця про порядок та спосіб отримання вищевказаного рішення.
Враховуючи наведене, відповідь Суворовської районної адміністрації від 15.11.2019 року не можливо вважати рішенням органу опіки та піклування про відмову в наданні дозволу на реалізацію нерухомого майна.

2.5 Узагальнені доводи інших учасників справи в апеляційному суді

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надійшов.

2.6 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Апеляційна скарга надійшла до Суворовського районного суду м. Одеси 24.12.2020 року. Справу було направлено до Одеського апеляційного суду.
Після надходження справи до апеляційного суду, ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.01.2021 року відкрито апеляційне провадження (а. с. 114 - 114 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.01.2021 року закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду та призначено розгляд справи (а. с. 115).
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Головний державний виконавець Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Тріфонов Олександр Юрійович причини неявки у судове засідання не повідомив. Клопотань про відкладення розгляду справи, розгляд справи в режимі відеоконференції не надав.
ОСОБА_1 надала клопотання про розгляд справи за її відсутності. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції не надала.
Акціонерне товариство «Кредобанк» надало клопотання про розгляд справи за відсутності їх представника. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції не надало.
Служба у справах дітей Одеської міської ради причини неявки представника у судове засідання не повідомила. Клопотань про відкладення розгляду справи, розгляд справи в режимі відеоконференції не надала.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
На підставі рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року, відповідно до частини 2 статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами) та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), рішення Ради суддів України за №19 від 17 березня 2020 року, постанови головного державного санітарного лікаря України №16 від 09 травня 2020 року, рішення Державної комісії з питань  техногенно-екологічної безпеки та надзвичайної ситуації від 15 жовтня 2020 року, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в місті Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду ухвалено розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду».
Пунктами 1, 5, 12 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. Це розпорядження набрало чинності з 26 жовтня 2020 року.
Отже, вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину, установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний».
Відповідно до ч 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, наявності клопотань про розгляд справи за відсутності учасників справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

Акціонерне товариство «Кредобанк» виступає правонаступником всіх прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства, яке в свою чергу виступає правонаступником всіх прав і зобов`язань Відкритого Акціонерного товариства «Кредобанк», Акціонерного товариства «Кредит Банк (Україна)» і Акціонерного товариства «Західно-Український Комерційний Банк».
Відповідно до п. 1.2. Статуту АТ «Кредобанк» (нова редакція), зареєстрованого в реєстрі за № 9614 від 06.12.2018 року Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Бабій О. В., з метою приведення Статуту у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16.11.2017 року № 2210-УІІІ та згідно з рішенням Акціонера № 03/2018 від 29.11.2018 року Публічне акціонерне товариство «Кредобанк» змінило своє найменування на Акціонерне товариство «Кредобанк». АТ «Кредобанк» виступає правонаступником всіх прав та обов`язків ПАТ «Кредобанк».
15.02.2017 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 , що виступає майновим поручителем ОСОБА_3 укладено Договір іпотеки (надалі Договір іпотеки), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Качур ОМ., зареєстровано в реєстрі за № 237.
Предметом Договору іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_2 , яка належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого Вовк Н. В. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 06 лютого 2014 року за реєстровим № 67.
Пунктом 2.1.5. Договору іпотеки визначено, що Іпотекодавець гарантує, що будь-які вимоги третіх осіб не забезпечені і не будуть забезпечені Предметом чи правами на його отримання незалежно від строків виникнення цих вимог.
В п. 2.1.8. Договору іпотеки зазначено, що в предметі іпотеки не будуть зареєстровані, не проживають, не будуть проживати, не мають права користування та не матимуть права користування Предметом іпотеки неповнолітні, малолітні особи, внаслідок укладення цього Договору не будуть порушені права неповнолітніх, малолітніх дітей, непрацездатних осіб.
Відповідно до п. 5.2. Договору іпотеки Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання за Кредитним договором, забезпеченого цією іпотекою, а якщо вимога не буде задоволена протягом 30 днів, звернути стягнення на Предмет іпотеки: у разі порушення Іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим Договором.
Згідно до п. 5.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на Предмет іпотеки: на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або у позасудовому порядку продає від свого імені Предмет іпотеки; чи приймає Предмет іпотеки у свою власність, згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.
У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за Кредитним договором зі сторони ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а саме - наявністю заборгованості за Кредитним договором № 2Ф-2017 від 14.02.2017 року, 02.08.2018 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н. С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1317, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 . За рахунок отриманих коштів від реалізації вказаної квартири, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» включно в розмірі станом на 26.07.2018 року за період з 01.06.2017 року по 26.07.2018 року: - 197 496,53 грн. - заборгованість по кредиту станом на 26 липня 2018 року; - 32 300,57 грн. - прострочені відсотки станом на 26 липня 2018 року; - 10 806,17 грн. - заборгованість по пені за період з 27 липня 2017 року по 26 липня 2018 року; - 2 000,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму - 242 603,27 грн..
На виконанні в Першому Суворовському відділі державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області перебуває виконавче провадження № 57327131 з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису від 02.08.2018 року. 
01.10.2018 року Першим Суворовським відділом державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження № 57327131. Того ж дня винесено постанову про арешт всього рухомого та нерухомого майна Боржника.
08.11.2019 року проведено опис квартири АДРЕСА_2 , про що винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.
Відповідальним зберігачем описаного та арештованого майна призначено - ОСОБА_5 , який був попереджений про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що свідчить його особистий підпис. Сторонам виконавчого провадження та учасникам виконавчих дій роз`ясненні їх права та обов`язки згідно з вимогами Закону України «Про виконавче провадження».
Згідно довідки за вих. № 2121 від 20.05.2019 р. в квартирі АДРЕСА_2 зареєстровані наступні особи: - ОСОБА_1 , 1954 р. н.; - ОСОБА_2 , 2017 р. н., зареєстрований - 10.10.2018 року; - ОСОБА_4 , 1995 р. н., зареєстрована 12.12.2014 року.
Кредитний договір був укладений 14.02.2017 року. Договір іпотеки був укладений 15.02.2017 року, а малолітню особу - ОСОБА_2 , 2017 р. н., зареєстровано в іпотечній квартирі - 10.10.2018 року. Однак, відповідно до п. 2.1.8. Договору іпотеки, Іпотекодавець гарантував, що в предметі іпотеки не будуть зареєстровані, не проживають, не будуть проживати, не мають права користування та не матимуть права користування Предметом іпотеки неповнолітні, малолітні особи, внаслідок укладення цього Договору не будуть порушені права неповнолітніх, малолітніх дітей, непрацездатних осіб, однак своїми діями порушив умови Договору.
У п. 4.1.4. Договору іпотеки зазначається, що Іпотекодавець зобов`язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язаннями з боку третіх осіб.
Листом №01-05-2/291вх від 15.11.2019 року Суворовська районна адміністрація Одеської міської ради повідомила державного виконавця, що відсутні підстави для надання дозволу на вчинення правочину щодо реалізації арештованого іпотечного нерухомого майна, належного ОСОБА_1 за адресою - АДРЕСА_2 , де право користування має малолітній ОСОБА_2 , 2017 року народження.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги його висновків не спростовують. 
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч. 4 ст. 29 Цивільного кодексу України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає. Право на її проживання у спірній квартирі є похідним від прав батьків, а тому, при наявності підстав для їх виселення, є можливим і виселення дитини.
Разом з тим, відповідно до пункту 2.1.2. Іпотечного договору, Іпотекодавець гарантує, що на підставах передбачених законодавством України, на предмет іпотеки може бути звернення стягнення.
Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно пункту 28 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності, на яке або право користування, яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно, до закону.
Відповідно до підпункту і -абзацу 3 пункту 3 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 29.09.2016 №2831/5 (далі - Порядок), заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із такими документами (в електронній або паперовий формі): у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, - копія дозволу органів опіки та піклування або відповідне рішення суд.
Стягнення за виконавчим написом провадиться так само, як і виконання судових рішень. Тому, за юридичною силою виконавчий напис, вчинений нотаріусом, прирівнюється до рішення суду.
Частиною 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно частин 9, 10 статті 10 Цивільного процесуального кодексу України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Відповідно до ч. 3 ст. 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Окремо слід зазначити, що ч. 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень ЗУ «Про іпотеку».
Відповідно до частини 4 статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» для вчинення будь яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Згідно з пунктом 28 Розділу VII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012. № 512/5 у разі передачі на реалізацію нерухомого майна право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.
Положенням частини 4 та 5 статті 177 СК України орган опіки та піклування проводить перевірку заяви про вчинення правочину щодо нерухомого майна дитини та надає відповідний дозвіл, якщо результат вчинення правочину буде гарантовано збереження права дитини на житло.
Відповідно до пункту 67 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінет Міністрів України № 866 від 24.09.2008 року, дозвіл на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким має дитина надається районною, районною у м Києві та м. Севастополі держадміністрацією, виконавчим органом міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади за поданням служби у справах дітей після проведення зазначеною службою перевірки документів за місцем знаходження майна протягом одного місяця з дня надходження заяви на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини лише уразі гарантування збереження її права на житло і оформляється рішенням, витяг з якого видається заявникам службою у справах дітей. Служба у справах дітей розглядає протягом 10 робочих днів подані документи та з`ясовує наявність (відсутність) обставин, що можуть бути підставою для відмови у наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини.
Рішення районної, районної у м Києві та м. Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади про надання дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини або відмову у його наданні може бути оскаржено до суду.
Відповідно до п. 28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. №512/5, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону.
Згідно частин 9, 10 статті 10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Предметом розгляду в даній справі є - заява державного виконавця про встановлення способу і порядку виконання виконавчого напису від 02.08.2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н. С., зареєстрованого в реєстрі за № 1317, шляхом примусової реалізації, без дозволу органу опіки та піклування, нерухомого майна боржника - ОСОБА_1 , а саме квартири, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_2 , в якій зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , 2017 року народження, з 10.10.2018 року.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наявні підстави для встановлення порядку виконання виконавчого напису від 02.08.2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н. С., зареєстрованого в реєстрі за № 1317.

3.4 Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

Предметом розгляду даної справи є - встановлення способу та порядку виконання виконавчого напису нотаріуса.
Колегія суддів звертає увагу, що дані правовідносини випливають з іпотечного договору.
Порядком реалізації арештованого майна визначено, що підставою для примусової реалізації майна боржника, право користування яким мають діти, окрім дозволу органу опіки і піклування є також відповідне рішення суду.
Згідно частин 9, 10 статті 10 Цивільного процесуального кодексу України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції під час розгляду заяви головного державного виконавця Тріфонова О.Ю. в порушення основних принципів (засад) цивільного судочинства проігноровано вимоги встановлені законом, зокрема виключне право на зміну та встановлення способу та порядку виконання лише судового рішення, а не будь-якого іншого виконавчого документу, колегія суддів відхиляє, оскільки стягнення за виконавчим написом провадиться так само, як і виконання судових рішень. 
За юридичною силою виконавчий напис, вчинений нотаріусом, прирівнюється до рішення суду.
Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим. Стягнення за виконавчим написом провадиться так само, як і виконання судових рішень.
Доводи апелянта про те, що виконавець має право на звернення до суду із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення, за власного ініціативою лише у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», дане виключення не має жодного відношення до виконавчого провадження № 57327131, під час виконання якого подавалась зазначена заява, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки законом України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Отже, це не виключає можливість звернення до суду із заявою про встановлення порядку та способу виконання виконавчого напису нотаріуса. 
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Таким чином, з укладенням кредитного договору та договору іпотеки Кредитор отримав законне право у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на заставлене за іпотечним договором майно, а також стягнути з позичальника суму основного боргу за Кредитним договором, нарахованих відсотків за користування та пеню.
Стаття 41 Закону України «Про іпотеку» передбачена, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.
Доводи апелянта про те, що відповідь Суворовської районної адміністрації від 15.11.2019 не можливо вважати рішенням органу опіки та піклування про відмову в наданні дозволу на реалізацію нерухомого майна, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.
Згідно пункту 28 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності, на яке або право користування, яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно, до закону.
Відповідно до підпункту і -абзацу 3 пункту 3 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 29.09.2016 №2831/5 (далі - Порядок), заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із такими документами (в електронній або паперовий формі): у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, - копія дозволу органів опіки та піклування або відповідне рішення суд.
Державний виконавець звернувся до Служби у справах дітей Одеської міської ради, як органу опіки та піклування з листом від 29.10.2019 року за вих. № 45240 розглянути питання про примусову реалізацію житла, право користування, яким мають діти, та прийняти відповідне рішення про надання дозволу на примусову реалізацію квартири АДРЕСА_2 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 , та в якій зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , 2017 р. н., від 10,10.2018 року.
 Положенням про Суворовську районну адміністрацію Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1934-VII від 26.04.2017р. визначено, що райадміністрація як виконавчий орган Одеської міської ради є органом опіки та піклування, утворює раду з питань опіки та піклування та вирішує питання щодо захисту майнових та житлових прав дітей та повнолітніх осіб, які перебувають під опікою або піклуванням та щодо надання дозволів на здійснення правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню.
До компетенції голови райадміністрації належить надання дозволу на здійснення правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню, влаштування на повне державне забезпечення до закладу або установи, в яких проживають діти-сироти та діти позбавлені батьківського піклування, 
Частиною 5 статті 177 Сімейного кодексу України передбачено перелік обставин за яких може буди відмовлено у надані дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Але відмова стосується тільки батьків дитини, оскільки батьки управляють майном.
Аналіз вищенаведених норм свідчить, що до органу опіки та піклування мають звертатись батьки, а державний виконавець не має право на отримання дозволу навчинення правочинів.
У зв`язку з чим, листом №01-05-2/291вх від 15.11.2019 року Суворовська районна адміністрація Одеської міської ради повідомила державного виконавця, що відсутні підстави для надання дозволу на вчинення правочину щодо реалізації арештованого іпотечного нерухомого майна, належного ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 , де право користування має малолітній ОСОБА_2 , 2017 року народження, що можна прирівняти до відмови органу опіки та піклування у наданні дозволу на реалізацію предмета іпотеки.
Вищевказані доводи апелянта не мають наслідком скасування ухвали суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом дослідження у суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства, і з якою погоджується апеляційний суд.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є безпідставними, а тому її треба залишити без задоволення.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
З рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року вбачається, що перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи.
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374, статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.
За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є справедливим, законним та обґрунтованим. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 ,відсутні.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Відповідно до пункту 26 частини 1 статті 353, пункту 2 частини першої статті 389 ЦПК України ухвала суду першої інстанції про встановлення способу і порядку виконання рішення, після її перегляду в апеляційному порядку, не може бути оскаржена в касаційному порядку. 
4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 19, 268, 274, 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду міста Одеси від 17 листопада 2020 року про встановлення способу та порядку виконання виконавчого напису нотаріуса - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складений 24 лютого 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: О.В. Князюк 

О.М. Таварткіладзе