ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року	Львів	Справа № 500/2851/19 пров. № А/857/3650/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Большакової О.О., Пліша М.А.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року (головуючий суддя: Баранюк А.З., місце ухвалення - м. Тернопіль) за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» до Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання дій неправомірними, скасування постанови, –

встановив:

Приватне акціонерне товариство «Тернопільміськгаз», 12.12.2019 звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з винесення постанови № 54591908 від 30.10.2019 про стягнення виконавчого збору та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 30.10.2019 у виконавчому провадженні № 54591908.
Обґрунтовує позов тим, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум та виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум. Проте, державним виконавцем не було стягнуто з позивача (божника за виконавчим провадженням) на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, жодних заходів примусового виконання рішення не вчинено, а тому, на думку позивача, у відповідача були відсутні підстави для винесення оскаржуваної постанови.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення, а в задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, посилається на те, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій. Така дія є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження, у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання. Вважає, що оскаржувана постанова винесена державним виконавцем відповідно до вимог Закону «Про виконавче провадження» та є правомірною.
Представник відповідача Коваль Ю.О., у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, пояснення надав аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Просить апеляційну скаргу задовольнити, а судове рішення скасувати.
Позивач та його представник у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, їхня участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 05.09.2012 по справі № 1/53/5022-578/2012 стягнуто з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» на користь публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 17685224,35 грн основного боргу, 1337080, 77 грн пені, 736792,05 грн інфляційних втрат, 726449,72 грн 3% річних, та 64380,00 грн судового збору. 
На виконання вказаного рішення, господарським судом Тернопільської області видано наказ від 18.09.2012 про його примусове виконання.
Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена 12.10.2012 постанова № 34710161 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання вказаного наказу.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 07.07.2014 у справі № 1/53/5022-578/2012 за заявою позивача № 31/10-4043 від 20.06.2014 затверджено мирову угоду від 20.06.2014 укладену між дочірньою компанією «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» та публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» відповідно до якої сторони погодили строки та порядок виконання рішення суду, а саме сума боргу у розмірі 20489926,89 грн, яка склалася на момент укладення мирової угоди, погашається згідно затвердженого сторонами графіку.
На підставі заяви дочірньої компанії «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 16.08.2017 № 31/13-3290 про примусове виконання ухвали суду, 29.08.2017 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 54591908 з виконання ухвали господарського суду Тернопільської області про затвердження мирової угоди від 07.07.2014 у справі № 1/53/5022-578/2012.
Пунктом третім цієї постанови вирішено стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» виконавчий збір у розмірі 161738,72 грн.
Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, 31.08.2017 винесено постанову про приєднання виконавчого провадження № 54591908 до зведеного виконавчого провадження № 54535931.
Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 10.01.2018 № 54591908 накладено арешт на кошти боржника публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз».
Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 22.03.2018 № 54591908 змінено назву сторони виконавчого провадження, а саме боржника з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» на приватне акціонерне товариство «Тернопільміськгаз».
На підставі заяви дочірньої компанії «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 22.10.2014 №31/13-2141 про повернення виконавчого документа стягувачу 29.10.2019 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувану згідно п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».
Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, 30.10.2019 винесена постанова про стягнення з приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» виконавчого збору у розмірі 159921,52 грн.
Не погодившись із вказаною постановою позивач звернувся до суду із відповідним позовом.
Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що приватний виконавець виконавчого округу міста Києва, на підставі заяви стягувача про примусове виконання, 02.12.2019 виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 60769134 з виконання ухвали господарського суду Тернопільської області про затвердження мирової угоди від 07.07.2014 у справі № 1/53/5022-578/2012, а також постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 119203, 67 грн. Як вбачається із повідомлення приватного виконавця виконавчого округу міста Києва станом на 16.07.2020 виконавче провадження № 60769134 фактично виконане (крім стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця) та підлягає закінченню на підставі п. 9 ст. 39 закону України «Про виконавче провадження».
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення суду у справі № 1/53/5022-578/2012 про стягнення з приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» заборгованості перед дочірньою компанією «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», фактично виконав приватний виконавець виконавчого округу міста Києва за наслідком чого винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 119203,67 грн від 02.12.2019 № 60769134. Крім цього, зазначив, що приписами Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчий збір може бути стягнуто або державним виконавцем, або приватним виконавцем, поряд із цим вказаним законом не передбачено подвійного стягнення виконавчого збору одночасно державним і приватним виконавцем.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (надалі Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За статтею 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є:
1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;
2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;
3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;
4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;
5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону № 1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим  Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 9 ст. 27 Закону № 1404-VІІІ, виконавчий збір – це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. 
Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі  пункту 9  частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Проаналізувавши статті  26,  27 Закону № 1404-VIII, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що про стягнення виконавчого збору державний виконавець обов`язково зазначає одночасно з відкриттям виконавчого провадження у відповідній постанові.
Водночас, у  Законі № 1404-VIII  передбачено випадки, коли виконавчий збір не стягується (частина п`ята  статті 27 Закону №1404-VIII), а також умову, коли зазначений в постанові про відкриття виконавчого провадження виконавчий збір не підлягає стягненню. В останньому випадку йдеться про частину дев`яту  статті 27 Закону №1404-VIII, за змістом якої виконавчий збір не стягується, якщо відповідне рішення було виконано в повному обсязі згідно з виконавчим документом до відкриття виконавчого провадження.
Отже, одночасно з відкриттям виконавчого провадження (крім випадків, визначених у частині п`ятій  статті 27 Закону №1404-VIII) державний виконавець зазначає про стягнення виконавчого збору. Проте, якщо під час виконавчого провадження буде встановлено, що рішення суду виконано до його відкриття, виконавче провадження закривається, а зазначений у постанові про відкриття виконавчого провадження виконавчий збір не стягується.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.10.2020 у справі № 815/3815/17.
З урахуванням норм, закріплених у частині п`ятій  статті 26 Закону № 1404-VIII, зазначення у постанові про відкриття виконавчого провадження про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому  статтею 27 Закону № 1404-VIII, за умови, що примусове виконання рішення передбачає його справляння, є обов`язком державного виконавця.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03 липня 2018 року № 2475-VIII (далі Закон № 1404-VІІІ), який набрав чинності 28 серпня 2018 року, внесено зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ.
Так, згідно ч. 2 ст. 27 Закону № 1404-VІІІ, у редакції, що діяла до 28 серпня 2018 року, підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Натомість, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону № 1404-VІІІ, у редакції після 28 серпня 2018 року, яка була чинною на момент винесення оскаржуваної постанови, виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. 
Тобто, з урахуванням вищенаведених редакцій Закону № 1404-VIII, до 28 серпня 2018 року, база обрахунку виконавчого збору визначалася фактично стягнутою сумою, а у період після 28 серпня 2018 року, на момент винесення постанови про стягнення виконавчого збору, виконавчий збір становив 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
Проаналізувавши вищенаведені норми, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при вирішенні справи, дійшов помилкового висновку про застосування до спірних правовідносин ч. 2 ст. 27 Закону № 1404-VІІІ, у редакції, що діяла до 28 серпня 2018 року, оскільки така втратила чинність згідно Закону України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII, який набрав чинності 28 серпня 2018 року та яким внесено зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ.
Однак, на думку суду апеляційної, вказані обставини є не підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки такі не вплинули на правильність вирішення цього спору. 
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що на підставі заяви дочірньої компанії «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 16.08.2017 № 31/13-3290 про примусове виконання ухвали суду, 29.08.2017 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 54591908 з виконання ухвали господарського суду Тернопільської області про затвердження мирової угоди від 07.07.2014 у справі № 1/53/5022-578/2012 (а. с. 64-71).
У пункті третьому цієї постанови зазначено: «стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» виконавчий збір у розмірі 161738,72 грн».
Суд апеляційної інстанції зауважує, що ця постанова є чинною, оскільки належних та допустимих доказів протилежного ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано.
Тобто, у постанові про відкриття виконавчого провадження від 29.08.2017 державний виконавець вже вирішив питання виконавчого збору і постановив стягнути з боржника такий в сумі 161738,12 грн (а. с. 71 зворот). Отже, приймаючи постанову про стягнення виконавчого збору від 30.10.2019 у виконавчому провадженні № 54591908, має місце повторне винесення постанови про стягнення виконавчого збору, що не відповідає вимогам Закону № 1404-VІІІ.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України № 54591908 від 30.10.2019 про стягнення виконавчого збору є протиправною, а тому підлягає скасуванню.
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
Апеляційна скарга Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. 
Керуючись ст. ст. 313, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі № 500/2851/19 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 19.03.2021.